Sentencia Penal Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 427/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo núm. 427/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 3/2015

SENTENCIA NÚM. 167/2016

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a seis de julio de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y de los Ilmos. Srs. Magistrados D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Dª. CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO,el presente Rollo de esta Sección número 427/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 384/2015 dictada el día 19 de octubre de 2015, en el procedimiento abreviado número 3/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 3/2015, dictó en fecha de 19 de octubre de 2015 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' DEBO CONDENAR Y CONDENOa Emiliano como autor responsable de UN DELITO de ESTAFA precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y asimismo se le condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Hermenegildo en la cantidad de 38.645 € con los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación por ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso que deberá ser presentado en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, ante este Juzgado de lo Penal. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Procurador D. Juan Rotger Campins, en nombre y representación de D. Emiliano , en el que solicitaba que se estimase el recurso formulado y se dicte nueva Sentencia en la que se absuelva al recurrente del delito por el que fue condenado y de los demás pronunciamientos adversos.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 11/11/2015, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se incorporan a la presente resolución, y son los siguientes:

'UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Emiliano , (mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en libertad de la que no estuvo privado por esta causa), en su calidad de administrador único de PALMABAL SL, con ánimo de obtener un beneficio económico y tras haber recibido en pago y a cuenta de los trabajos de construcción por este realizados para la entidad PROMOCIONES y CONSTRUCCIÓNES JOSÉ PERALTA E HIJOS SL, un pagaré del Banco de Crédito Balear librado por Hermenegildo , en cuanto administrador único de la misma, con fecha de vencimiento 11/02/2008 por importe de 28890 €, contrato de obra que, al dejar el acusado trabajos sin realizar, fue rescindido de común acuerdo en fecha 29/01/2008, comprometiéndose, para la liquidación del mismo, Hermenegildo a satisfacer, tal como efectivamente hizo, 12267,15 € de facturas en concepto de materiales, y el acusado a la devolución del mencionado pagaré; siendo que el acusado, con el fin de no restituirlo y negociarlo en su propio beneficio, manifestó falsamente haberlo extraviado, solicitando al Banco de Crédito Balear la anulación por extravío, manifestando no haber procedido al endoso ni a negociarlo en el tráfico mercantil, siendo que el acusado lo endosó a la entidad NUEVO SOL GRANADELLA SL, ocultando tales extremos; de modo que cuando fue presentado al cobro a su vencimiento por la entidad tenedora, fue devuelto al constar extraviando, generando unos gastos de devolución para dicha entidad de 1155,60 €, habiéndose instado por la misma juicio cambiario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Palma, autos 368/08, que terminó por sentencia que estimó la pretensión ejercitada en la demanda cambiaria, consignando el Sr. Hermenegildo ante dicho Juzgado la cantidad de 38.645 € que se le pedía por la entidad NUVEO SOL GRANADELLA SL en concepto de principal, intereses y costas devengadas en dicho procedimiento.

La tramitación de la presente causa ha estado paralizada durante prolongados espacios de tiempo por causas no imputables al acusado (folios 475-497; 519-564).'

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por D. Emiliano la Sentencia número 384/2015, de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado número 3/2015. En dicha Sentencia resultó condenado el recurrente como autor de un delito de estafa con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Sostiene en su recurso de apelación que no ha cometido delito de estafa alguno y que no ha quedado acreditado el dolo del autor como elemento subjetivo del injusto. Además indica que la declaración en fase de instrucción prestada por uno de los testigos no puede ser introducida en el plenario en la medida en que no fue prestada con contradicción, y no se puede realizar en el juicio debido al fallecimiento del testigo. Por todo ello pide que se absuelva al recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación al entender que de las pruebas practicadas se acredita que el acusado cometió el delito de estafa por el que finalmente resultó condenado.

SEGUNDO.-En esencia el único motivo de apelación del apelante se circunscribe al error valorativo de la prueba y a como defiende que no endosó el pagaré y por tanto no cometió ningún delito de estafa. Considera que no se ha acreditado debidamente el elemento subjetivo del injusto.

Tiene razón el recurrente cuando afirma que se ha valorado como prueba documental la declaración del Sr. Romualdo prestada en fase de instrucción, fallecido y por tanto no pudo declarar en el acto del juicio, pero que en todo caso no debió haber sido tenida en cuenta dado que la misma no se prestó bajo contradicción. Al folio 66 de la causa se observa como el Sr. Romualdo declaró en calidad de imputado en los Juzgados de Madrid el 19/10/2009 y solamente asistió a dicha declaración su letrada. Posteriormente se cita a declarar como imputado al ahora recurrente (folio 79) y declara como tal el 27/12/2010 en los Juzgados de Cieza (Murcia). Es decir, su intervención en el proceso fue posterior. Señala el Tribunal Supremo ( STS de 24 de mayo de 2016, ROJ: STS 2314/2016 ) que 'concretamente en cuanto se refiere a la prueba testifical, la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva.

Sin embargo, cuando la imposibilidad de contradicción sea imputable al órgano judicial, o, incluso, cuando se deba a las propias incidencias de la causa no imputables al propio acusado, la diligencia no podrá ser utilizada como prueba de cargo, en atención a la indefensión causada al acusado al negarle la posibilidad de interrogar al testigo de cargo en algún momento de las actuaciones, cuando su declaración sea determinante. O dicho de otra forma, al basar la condena en la declaración de un testigo al que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar por causa que no le sea imputable, se le causa una indefensión prohibida por la ley, debido a una restricción inasumible de los derechos de defensa.

La declaración del Sr. Romualdo se llevó a cabo sin contradicción y sin la posibilidad de que el apelante pudiera interrogarle. Y ello fue así debido a que todavía no se le había citado. Esta falta de contradicción imposibilita que la declaración prestada en instrucción puede ser valorada como plena prueba de cargo en el acto del juicio, a tenor de la jurisprudencia expuesta, y que en consecuencia no pueda ser tenida en cuenta.

TERCERO.-Ahora bien, el hecho de no valorar esta prueba no significa que del resto de pruebas practicadas no se puede inferir el resultado de la Sentencia recurrida. La valoración de las restantes pruebas practicadas es correcta y ajustada. Así el recurrente recibió el pagaré (en nombre de Palmabal S.L.) por parte del Sr. Hermenegildo , no siendo finalmente endosado ni cobrado por falta de realización de los trabajos contratados. Al requerirle al recurrente para que devolviera el pagaré éste les dijo que lo había extraviado y que ya había solicitado su anulación por extravío. El razonamiento que se expone en la Sentencia es lógico al señalar que no fue el propio acusado quien denunció el extravío sino que consta que fue el Sr. Hermenegildo (folio 14). La versión ofrecida por el Sr. Hermenegildo se atina más ajustada a los hechos. Se dar por acreditada la relación jurídica consistente en la emisión del pagaré y los motivos y circunstancias por los que se emitió, cuestión en este caso no controvertida. Posteriormente los hechos acaecidos también apuntan a dar por acreditado que el acusado entregó ese pagaré a la entidad Nuevo Sol Granadilla S.L., entidad con la que tenía relaciones comerciales, la cual interpuso demanda de juicio cambiario contra el Sr. Hermenegildo que finalmente fue estimada.

El engaño, por tanto, radica en que el acusado en un primer término no cumplió con los trabajos por los que había sido contratado y no devolvió en su día el pagaré recibido a la entidad emisora. En vez de devolverlo afirmó haberlo extraviado, hecho que no ha podido demostrar, y lo endosó a una tercera entidad para que se dirigiera el cobro con el Sr. Hermenegildo , resultando éste finalmente condenado en vía civil y sufriendo un perjuicio económico. Como ya se ha expuesto las pruebas practicadas, sin que hayan sido desvirtuadas por las alegaciones del recurrente, demuestran que la intención del acusado era no devolver el pagaré e intentar su cobro por otras vías. No ha existido, como dice el apelante, error en la valoración de la prueba. Para apreciar una errónea valoración de la prueba ha de requerirse un equivocado planteamiento de los hechos. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Y en consecuencia y a tenor de todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación planteado y se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Rotger Campins, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la Sentencia número 384/2015 , dictada el día 19 de octubre de 2015, en el procedimiento abreviado número 2209/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.