Sentencia Penal Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 105/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00167/2016

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

213100

N.I.G.: 27028 43 2 2009 0001656

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000105 /2016

Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: Romulo

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JORGE VAZQUEZ VAZQUEZ

Contra: Vidal

Procurador/a: D/Dª LOURDES GARCIA MENDEZ

Abogado/a: D/Dª XAIME DA PENA CEIDE

SENTENCIA nº 167

MAGISTRADOS:

Edgar Amando Cloos Fernández, presidente

Mª Luisa Sandar Picado

Ana Rosa Pérez Quintana

Lugo, 10 de octubre de 2.016

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, compuesta según lo antes indicado, ha visto en grado de apelación elRollo de Sala nº 105/2016-G,dimanante de los autos tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro y fallados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo como su Procedimiento Abreviado nº 402/15, por delito societario.

Es parte apelante la acusación particular de Romulo , representado por la Procuradora Ángeles Rodríguez Rodríguez y asistido del Letrado Jorge Vázquez Vázquez.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado Vidal , representado por la Procuradora Lourdes García Méndez y asistido por el Letrado Xaime da Pena Ceide.

Actuando como ponente la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril de 2.016 el Juzgado de lo Penal n. º 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Vidal de la acusación formulada contra el mismo por un delito societario, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de Romulo , siendo admitido en ambos efectos con traslado a las demás partes, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Y los siguientes

Los de la sentencia apelada, según su tenor literal, que se declaran expresamente como tales:

'PRIMERO.- Por escritura pública de 26 de mayo de 1999 Antonio y Romulo , constituyeron la sociedad de responsabilidad limitada denominada COLARPU, S.L., ubicada en Tirimol s/n, de Lugo, con capital social de 3.500 euros, distribuidos en 25 participaciones sociales adjudicadas a cada uno de ellos, designándose al segundo de los socios citados como administrador único de dicha sociedad.

Por escritura pública de 31 de agosto de 2000, entró en dicha sociedad el acusado Vidal , al adquirir a su hijo Antonio tres participaciones sociales y a Romulo nueve participaciones sociales y por escritura pública de la misma fecha el administrador único de Colarpu S.L. y citado en último lugar, en representación de la misma, otorgó a dicho acusado Poder amplio y bastante para ejercitar en nombre de dicha mercantil todas las facultades a que se refiere el art. 26 de sus Estatutos Sociales.

SEGUNDO.- Debido a discrepancias de cotización de los trabajadores de Colarpu S. L., la Tesorería General de la Seguridad Social incoó expediente que concluyó con Acta de liquidación de deudas por importe de 91.889,91 euros en el periodo 4/01 a 3/05, crédito declarado incobrable en fecha 17/4/2007, así como por distintas resoluciones firmes se declaró la responsabilidad solidaria en el pago de dicha deuda a Romulo en cuanto administrador único de aquélla.

TERCERO.- El acusado Vidal en esa época era dueño de las empresas denominadas Imoltasa, Inteco S.L., Ancaspén S.L. y otras, y, utilizando el poder conferido por COLARPU S.L. vendió el 25 de octubre de 2007 a IMOLTASA tres máquinas propiedad de aquélla, concretamente una cabina de barnizado, una matizadora y un pantógrafo por 6.150 euros, debido a deudas existentes entre ellas, operación que se reflej6 en el libro diario y, posteriormente durante los arios 2011 y 2012, el acusado, vendió dichas maquinas a terceras personas por 6.700 euros la primera, 1.180 euros la segunda, y 1.351,10 € la tercera.

CUARTO.- Al tiempo de los hechos, el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.'.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación entablado por la acusación particular de Romulo se plantea como 'error en la valoración de la prueba'.

Antes que nada, conviene recordar que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, elderecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación,el principio 'in dubio pro reo',cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado, verbigracia, en su Sentencia de nº 167/2.00, de 18 de septiembre, que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novumiudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'

Siguiendo esta importantísima resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2.013, de 5 de diciembre , explica que 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.' Y que 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a unproceso con todas las garantíasque un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.'

Y en la misma dirección, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/2.014, de 17 de noviembre , concluye que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial hayaexaminado directa y personalmentey en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .'

Incluso actualmente, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que conforme a su D.F. 4 ª se produjo a los 2 meses de su publicación en el B.O.E., esto es, el día 6 de diciembre de 2.015, aunque sólo para los procesos penales incoados con posterioridad, existe una nueva regulación para el recurso de apelación, contenida en los artículos 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., que impide a la sentencia de apelación condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas, sin perjuicio de que la sentencia, absolutoria o condenatoria, pueda ser anulada siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Al margen de estos términos, la sentencia absolutoria resulta inatacable.

En el caso de autos el apelante plantea que ' tal como se desprende de la 'totalidad' de los testigos que han depuesto en la Sala, todos y cada uno de ellos manifiestan que el dueño de la empresa era Vidal y quien manejaba todo era Vidal confirmando lo que ya habían declarado previamente en el Juzgado. Sabía bien éste que, "colocado" por él como administrador a Romulo que carecía de certificado de estudios primarios como así declaró, no se iba a derivar responsabilidad económica alguna para sí mismo, y por ello, no se pone él, ni pone a su hijo como administrador de Colarpu que eran socios siend de él la empresa, sino al querellante. Esta maquiavélica operación por quien es un experto empresario le permitió hacer lo que le venía en gana, sin responsabilidad derivada alguna. La mala fe en su actuar es palmaria.'.

Y a renglón seguido, como segundo y complementario motivo de recurso, expone las razones por las cuales considera que el acusado incurrió en delito societario del artículo 295 del Código Penal en redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, actualmente delito de apropiación indebida del artículo 252.1º del Código Penal , destacando que la deuda con la Seguridad Social de 79.103, 43 euros ya era firme en el año 2.005, y habiendo activo no hizo el pago ni la obligada reserva de dinero, sino que realizó el traspaso del activo de Colarpu a Imoltasa en el año 2.007, empresa de la que él es dueño, en perjuicio de Colarpu y de Romulo , quien nunca cobró un duro de Colarpu, cuestionando a dónde fueron a parar sus beneficios.

Sin embargo, no cabe olvidar que la operación de venta de bienes que el acusado realizó como representante de Colarpu a favor de Imoltasa entra dentro del apoderamiento que aquélla realizó en su favor en fecha 31 de agosto de 2.000, en el ámbito de las relaciones comerciales entre ambas empresas en el cual Colarpu adeudaba a Imoltasa una cantidad aproximada de 50.000 euros, hecho que no ha sido puesto en cuestionamiento en ningún momento; por otra parte, aunque el coste de adquisición de los bienes enajenados fuese de 38.276,31 euros y la venta se realizase por 6.150 euros, no hubo una trasmisión de bienes en cuantía superior a la de la propia deuda, al margen de que no se ha practicado prueba pericial para determinar el valor real de los bienes.

En consecuencia, al igual que el Juez a quo, este Tribunal considera que no concurre el supuesto de hecho del delito societario objeto de acusación, actual delito de apropiación indebida del artículo 252.1º del Código Penal , que castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado; precisamente porque el acusado actuó en el ámbito del poder otorgado por la entidad a su favor y en el ámbito de las relaciones económicas que mantenía la empresa que representaba con la empresa adquirente de los bienes, sin que tampoco conste que la enajenación se hubiese hecho para el pago de una deuda de importe menor al valor de los bienes transmitidos.

A partir de aquí, ninguna otra conducta del acusado puede ser objeto de consideración en este procedimiento, a tenor de los hechos que podían ser objeto de enjuiciamiento, los cuales fueron fijados por el Auto de esta Audiencia Provincial de 4 de diciembre de 2.014 (folio 914), circunscritos a la venta que viene s¡endo objeto de análisis, con posterior correlativo en el Auto de continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, toda vez que respecto a otros posibles hechos esta Audiencia Provincial había confirmado el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción mediante Auto de 3 de junio de 2.014.

Todo ello sin perjuicio de que pueda existir responsabilidad a depurar fuera del ámbito penal, como bien indica la propia resolución que se recurre, por posible aprovechamiento por parte del acusado de su condición de apoderado de la sociedad para hacerse pago de forma preferente de deudas personales frente a otras deudas de terceros.

SEGUNDO.-El artículo Único. 12 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha reformado el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admitiendo el recurso de casación 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales'.

Ahora bien, conforme a su Disposición transitoria única, sobre Legislación aplicable 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

En el caso de autos el procedimiento penal se inició antes de la entrada en vigor de esa ley, que conforme a su Disposición Final 4ª se produjo el día 6 de diciembre de 2.015 -a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que se realizó en el del 6 de octubre anterior-.

Por tanto, conforme ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo en Auto de 4 de abril de 2.016 , habiéndose iniciado el procedimiento antes de esa fecha no cabe procesalmente el recurso de casación pretendido y se debe denegar su preparación, si intentase interponerse.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que no confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Romulo y confirmamos en su integridad la sentencia dictada en esta causa.

Esta sentencia es firme.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, sin los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.