Sentencia Penal Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 182/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00167/2017

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32085 41 2 2011 0101578

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000182 /2017

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Maximo

Procurador/a: D/Dª EVARISTO FRANCISCO MANSO

Abogado/a: D/Dª MODESTO DE FRANCISCO REGUEIRO

Contra: Paula , Victoriano

Procurador/a: D/Dª LUCIA TABOADA GONZALEZ, LUCIA TABOADA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCA MARTINEZ GONZALEZ, FRANCISCA MARTINEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 167/2017

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 182/2017 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial elrecurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso en nombre y representaciónde D. Maximo bajo la dirección del Letrado D. Modesto de Francisco Regueirocontra la sentencia de 26.10.2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 504/2014 sobre delito de falsedad; siendo partes apeladas Dña. Paula y D. Victoriano representados por la Procuradora Dña. Lucía Taboada González y asistidos de Letrada Dña. Francisca Martínez González; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 26.10.2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se condena a Maximo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco con virtualidad atenuatoria y la atenuante de dilaciones indebidas.

Se imponen las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa a razón de 7 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Maximo indemnizará a Paula en la cantidad de 6.000 euros, por los daños morales causados.

Se condena a Maximo al pago de las costas procesales.'

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

' Daniel , esposo de Elsa , y padre de Paula , Victoriano , Higinio , y Maximo , falleció el 6 de enero de 2008.

En el momento de su fallecimiento, figuraba: 1º) Como autorizado junto con su esposa de una cuenta en Suiza con un saldo de 50.000 euros, en la que figuraba como titular Victoriano ; 2º) como titular junto con su esposa de un fondo de inversión de Caixa Galicia, cuyo valor liquidativo a fecha 6 de enero de 2008 era de 10.165 euros; 3) como titular junto con su esposa de una cuenta en Caixa Galicia por importe de 6.091,62 euros; y 4º) como titular junto con su esposa de una cuenta en Caixa Galicia por importe de 5.768,98 euros.

Después del fallecimiento de Daniel , Paula , Victoriano , Higinio , y Maximo quedaron en casa de Victoriano .

Allí acordaron repartir los 50.000 euros de la cuenta de Suiza repartiendo 28.000 euros en partes iguales entre los cuatro hermanos, entregando a la madre 22.000 euros, más 6.000 euros de los saldos de las cuentas corrientes.

Sobre el fondo de inversión no se acordó nada.

El 2 de septiembre de 2008, Maximo acudió a la sucursal bancaria y le dijo a María Rosa , la directora en ese momento, que el dinero del fondo de inversión se lo entregaran a su madre, porque así lo habían acordado entre todos los hermanos.

María Rosa le entregó un documento de solicitud de división de cosa común y adjudicación de herencia, indicándole que el documento debía ser firmado por su madre y por todos los hermanos.

Maximo se llevó el documento a casa.

Pasados unos días volvió a la entidad bancaria con el documento firmado.

El documento se envió a la central de la entidad bancaria y desde allí se desafectó el fondo de inversión, ingresándose el dinero en la cuenta de Elsa .

Ese dinero fue retirado posteriormente de la cuenta.

Elsa falleció el 17 de junio de 2010.

En el mes de noviembre de 2010, Paula acudió a la entidad bancaria a solicitar información sobre el fondo de inversión siendo informada por María Rosa de lo que había ocurrido con el fondo.

Paula , Victoriano y Higinio no reconocen como suyas las firmas que aparecen en el documento de solicitud de división de cosa común y adjudicación de herencia.

Según informe pericial caligráfico, esas firmas fueron realizadas por Maximo .

No ha quedado probado que Maximo dispusiera en su propio beneficio del dinero del fondo que fue ingresado en la cuenta de Elsa '.

Segundo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando 'se declare nula la sentencia dictada y anulando los pronunciamientos en ella contenidos, con revocación de la sentencia se resuelva absolver totalmente a mi representado D. Maximo del delito al que se le condena y de la pena impuesta y de la responsabilidad civil impuesta la referida sentencia con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución.' Por otrosí digo interesa la práctica de la prueba en segunda instancia, 'consistente en que se reproduzca la grabación de las pruebas testificales practicadas en el juicio oral y depuestas por los testigos D. Higinio y Dña. María Rosa así como la declaración prestada por Dña. Martina todo ello para la correcta formación de una convicción fundada, con señalamiento de la correspondiente vista'.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por la representación de la acusación particular interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación nº 182/2017, designando Ponente a la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ y señalando el 31.3.2017 como fecha de deliberación. La parte apelante presentó escrito poniendo de manifiesto que había pedido celebración de vista con el contenido indicado en el otrosí digo de su recurso. Por auto de fecha 21.3.2017 se acordó no haber lugar a la celebración de la vista interesada. Se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

No se aceptan los de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

' Daniel , esposo de Elsa , y padre de Paula , Victoriano , Higinio , y Maximo , falleció el 6 de enero de 2008.

En el momento de su fallecimiento, figuraba: 1º) Como autorizado junto con su esposa de una cuenta en Suiza con un saldo de 50.000 euros, en la que figuraba como titular Victoriano ; 2º) como titular junto con su esposa de un fondo de inversión de Caixa Galicia, en el cual ambos tenían 599,220773 participaciones, a razón de 299,610387 cada uno, cuyo valor liquidativo a fecha 6 de enero de 2008 era de 10,165891 euros por participación, de manera que cada uno de los cónyuges poseía participaciones por valor de 3.045,81 euros; 3º) como titular junto con su esposa de una cuenta en Caixa Galicia por importe de 6.091,62 euros. 4º) como titular junto con su esposa de una cuenta en Caixa Galicia por importe de 5.768,98 euros.

Fallecido D. Daniel , sus hijos acordaron repartir el dinero de la cuenta existente en Suiza entre ellos y su madre, y asimismo acordaron que fuese para su madre el dinero existente en el fondo de inversión.

El 2 de septiembre de 2008, Maximo acudió a la sucursal bancaria y le dijo a María Rosa , la directora en ese momento, que el dinero del fondo de inversión se lo entregaran a su madre, porque así lo habían acordado entre todos los hermanos.

María Rosa le entregó un documento de solicitud de división de cosa común y adjudicación de herencia, indicándole que el documento debía ser firmado por su madre y por todos los hermanos.

Maximo se llevó el documento a casa.

Pasados unos días volvió a la entidad bancaria con el documento datado a fecha 2.9.2008 y firmado por Elsa (huella) y Maximo , imitando Maximo la firma de sus tres hermanos en el referido documento.

El documento se envió a la central de la entidad bancaria y el 21.10.2016 se reembolsó el dinero a la cuenta asociada al fondo firmando en la orden de reembolso Elsa y sus hijos Maximo y Higinio , ingresándose el dinero en la cuenta de Elsa .

Ese dinero fue retirado posteriormente de la cuenta.

Elsa falleció el 17 de junio de 2010.

No ha quedado probado que Maximo dispusiera en su propio beneficio del dinero del fondo que fue ingresado en la cuenta de Elsa '.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de instancia.

Primero. La parte recurrente alega en primer lugar causa de nulidad por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del art. 103.2º de la LECRm al ser los querellantes hermanos del acusado, sin que en el presente caso se trate de un delito contra las personas sino que el presunto delito denunciado tiene una evidente naturaleza patrimonial.

Se desestima el motivo. El art. 103.2 de la LECRm prohíbe a los hermanos ejercitar acciones penales entre sí salvo cuando se trate de delitos 'cometidos por los unos contra las personas de los otros'; y el art. 268 del C.p . contempla la excusa absolutoria entre hermanos por 'los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'. Tratándose de hermanos no es necesaria la convivencia para aplicar la excusa absolutoria, convivencia que únicamente se exige respecto a los afines en primer grado (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 15.12.2000, citado por el recurrente). Pero en el presente caso la acusación no se constriñe a un delito patrimonial sino también a un delito de falsedad, que se centra en haber falsificado el acusado la firma de sus hermanos querellantes Dña. Paula y D. Victoriano suplantando así la personalidad de éstos, habiendo formulado el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusación por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa. A este respecto el Tribunal Supremo, sentencias nº 246/2005 de 25 de febrero y nº 361/2007, de 24 de abril , señala que al delito de falsedad en documento mercantil por su propia naturaleza no le es aplicable la excusa absolutoria.

Segundo. Alega el apelante error en la apreciación de las pruebas y omisión de la valoración de otras absolutamente relevantes en la cuestión enjuiciada.

Señala el impugnante que en los hechos probados se indica que el valor liquidativo del fondo de inversión a fecha 6.1.2008 era de 10.165 euros, cuando resulta que éste era de 3.045,81 euros y así resulta del certificado obrante al f. 15. La Juzgadora confunde el valor de cada participación (10,165891 euros) con el valor liquidativo de todas las participaciones (299,610837) de las que era titular D. Daniel por un importe de 3.045,81 euros, siendo Dña. Elsa titular de otras 299,6110837 por el mismo valor. Los únicos activos de los que eran titulares D. Daniel y Dña. Elsa eran los indicados en la certificación de Caixa Galicia de 3.3.2008, correspondientes a una cuenta corriente por importe de 5.768 euros y 6.091,62 euros correspondiente al valor liquidativo del fondo de inversión.

A este respecto hemos de decir que del certificado obrante al f. 15 (doc. nº1) resulta que en los hechos probados se consigna por error la cantidad de 10.165 euros, confundiéndola con el valor de cada participación. Así en esta certificación se dice 'el valor liquidativo de la participación del antedicho fondo de inversión, a 6 de enero de 2008, era de 10,165891 euros, lo que supone que poseía participaciones por valor de 3.045,81 euros'. En cambio en contra de lo que afirma el recurrente, la documental nº 6 aportada con la querella acredita que D. Daniel y Dña. Elsa eran titulares de otras dos cuenta s, a la fecha de fallecimiento de aquel, por importe de 5.768,94 euros y 6.091,62 euros, y la cuenta con terminación 4298 en la que había 5.768,94 euros a fecha 6.1.2008 era la cuenta asociada al fondo, en la que posteriormente el 21.10.2008 se ingresó el dinero del fondo.

Alega el recurrente que entre los hermanos había un acuerdo para que todo el dinero procedente del fondo de inversión fuese para la madre, y así resulta de la testifical del otro hermano no querellante D. Higinio y de la de la directora de la sucursal bancaria Dña. María Rosa , testifical ésta última que considera fundamental, valorando únicamente la juzgadora la declaración de la testigo en fase de instrucción.

A este respecto ha de indicarse que es un hecho indiscutido que los hermanos repartieron con su madre el dinero de cuenta de Suiza, a razón de 7.000 euros para cada hermano y 22.000 euros para la madre. Aparte había el fondo de inversión con un valor de 6.091 euros y otras dos cuentas por ese mismo importe de 6.091 euros, constando un número de cuenta distinto al del fondo de inversión (doc. nº 6 en relación con el nº 3), y por importe de 5.768,94 euros. La juzgadora estima probado que los hermanos no habían acordado nada sobre el reparto del fondo de inversión en base a las declaraciones testificales de los querellantes, sin que medie causa de incredulidad subjetiva, el acusado declaró en el acto del juicio que la relación con los hermanos era buena. Y considera que la testifical de Dña. María Rosa , directora de la sucursal bancaria corrobora de manera periférica la declaración de los querellantes. Refiere el contenido de su declaración en fase de instrucción y la prestada en el juicio oral. En cuanto a lo declarado por esta testigo en el plenario señala: 'reconoció como suya la firma obrante al f. 164. Dijo que Maximo fue sólo sin la compañía de su madre. Le insistió en que debían firmar todos. Le devolvió el documento firmado por todos. El dinero se ingresó en la cuenta de Elsa . No recuerda cómo se retiró'. Y considera que se trata de una testigo objetiva e imparcial. Sin embargo la Sra. Magistrada-Jueza solo valora parcialmente el testimonio de Dña. María Rosa , sin analizar ni mencionar en modo alguno el contenido de su declaración en el juicio a preguntas de la defensa, cuando resulta que la declaración de esta testigo acredita que existía un acuerdo entre los hermanos para que el dinero procedente del fondo de inversión fuese para la madre. Se trata de un testigo imparcial, ajeno al conflicto existente entre los hermanos, habiendo declarado la testigo en el plenario que los hermanos Victoriano y Paula eran clientes del banco, que 'no se hacía una distribución de las participaciones porque ellos habían decidido que ese dinero era para la madre y a mí me constaba así', a la pregunta de la defensa de si también le constaba así por Victoriano y Paula contesta afirmativamente y que ellos habían dividido el dinero; explicó que se trataba de un 'fondo de inversión garantizado y decidieron esperar a la fecha del vencimiento del fondo para no perder dinero, y ese dinero entraba en lo que habían repartido para su madre, el dinero era para ella'

Y si bien estimamos acreditado que el acusado firmó por sus hermanos existiendo así una falsedad formal, falta en cambio la falsedad material habida cuenta de que efectivamente existía ese previo acuerdo entre los hermanos para que el dinero del fondo de inversión fuese para la madre, de manera que el documento de división de cosa común no documenta algo que sea falso, sino que es reflejo del acuerdo de voluntades entre los herederos. En este sentido la STS nº 911/2013 de 3 de diciembre nos dice:

'El delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad); y d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 EDJ 2002/35933 , 11- 12-2003 EDJ 2003/186752 , 4-11-2008 EDJ 2008/209734 , 11-04-2009 EDJ 2009/63004 ).

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Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal (STS. 18- 02-2010 EDJ 2010/19187 ).

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Este Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo EDJ 2003/4314 ; 845/2007, de 31 de octubre EDJ 2007/194938 ; 1028/2007, de 11 de diciembre EDJ 2007/251612 ; 377/2009, de 24 de febrero EDJ 2009/72828 ). Asimismo se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuridicidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero EDJ 2010/19187 ).'

Tercero.Si bien la estimación del recurso por este motivo con la consiguiente absolución del acusado dispensa de hacer mayores consideraciones sobre los restantes, conviene hacer las siguientes precisiones. En relación con el documento de división de cosa común que el recurrente dice no provoca por sí mismo la desafección del fondo, en cuanto argumenta que ésta tiene lugar por otro documento posterior cual es el de la orden de reembolso de los fondos (f. 233 y 234) firmados únicamente por el acusado, su hermano Higinio y su madre Elsa , manifestando la testigo Dña. María Rosa que no pidió las firmas de los otros dos hermanos y que esto fue un error suyo, ha de indicarse que él documento de división de fecha 2.9.2008 constituía un presupuesto indispensable para proceder posteriormente a la desafección, de modo que si el documento de fecha 2.9.2008 no era firmado por todos los herederos, la desafección no tendría lugar. Por otra parte en cuanto a la pericial caligráfica de Dña. Lidia que la defensa cuestiona aportando otro informe pericial de Dña. Martina , indicar que las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan los razonamientos de la sentencia de instancia en orden a la valoración de la pericial caligráfica de Dña. Lidia como prueba acreditativa de que D. Maximo es el autor de las firmas que aparecen a nombre de D. Higinio y de los querellantes, razonamientos que la Sala comparte. Y en el acto del juicio la perito dio explicación cabal y pormenorizada del contenido de su informe, del método empleado y de las identidades esenciales de las firmas. A título de ejemplo indicar que la perito a preguntas del Ministerio Fiscal declaro que lo ve muy evidente porque las tres firmas que identifica como de Maximo tienen la misma rúbrica, limpieza, trazado, proporciones. Personas distintas no repiten el mismo patrón de rúbrica. Indica que Maximo en el cuerpo de escritura desfiguró su firma habitual, el trazado de su inicial 'A' se corresponde con el trazado de la 'J' y la 'F' y el añadido de la rúbrica que tacha DNI en la firma de Paula , son los elementos más inconscientes. A la acusación particular responde que consta en su informe que el cuerpo de escritura de Maximo es escaso, no obstante ve individualidades similares propias del puño y pulso único de Maximo . El informe de la perito Dña. Martina , ratificado en juicio no empaña el informe pericial caligráfico de Dña. Lidia , en cuanto se limita a criticar el de Dña. Lidia sin aportar elementos de juicio sobre cuánta documentación indubitada se precisa, o sobre cuáles son los rasgos definitorios que permiten atribuir la firma a una persona.

Cuarto.Se declaran de oficio las costas de ambas instancias procesales conforme al art. 240.2º párrafo 2 de la LECRm.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Maximo contra la Sentencia de fecha 26.10.2016 dictada por el Juzgado de Penal nº 1 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 504/2014,que revocamos absolviendo al acusadoD. Maximo del delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.13º del C.p . por el que fue condenado en la instancia y con todos los pronunciamientos legales favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.