Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 60/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 60/2018
DILIGENCIAS URGENTES Nº 124/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -Instrucción Nº
1- de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.R. nº 5/2018)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 167/2018
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a nueve de abril de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 124/2017, instruidas por el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer -Instrucción nº1- de Loja (Granada), y falladas por el Juzgado de lo Penal nº 4 de
Granada, Juicio Rápido nº 5/2018, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, como apelante
Andrés , representado por la Procuradora Dña. Mª Luisa Alcalde Miranda y defendido por la Letrada Dña. Olga
Mª Ávila Salvador y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA
Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' SE DECLARA PROBADO QUE: en fecha de 19 de octubre de 2017 se dictó resolución por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners en virtúd del cual se le imponia a Andrés la medida cautelar de prohibición de acercamiento a la persona de su esposa Enriqueta en un radio de 500 metros tanto de su domicilio, como cualquier otro lugar en el que se encontrara, habiendo igualmente quedado acreditado que durante una semana correspondiente a finales del mes de diciembre 2017 aquel ha convivido con Enriqueta en la localidad de Alhama de Granada.

En el momento lo hecho Andrés había sido condenado ejecutoria mente como autor de un delito de quebrantamiento de condena por sentencia firme de fecha 5 de mayo de 2014 del Jugado Lo Penal Número Seis de Gerona a la pena de seis meses de prisión sustituida por 12 meses de multa cuyo cumplimiento se produjo en fecha de 20 de septiembre de 2016 '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468, apartado 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Andrés basándose en error en la valoración de la prueba, infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo , así como infracción del art.468 del C.P . El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día tres del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de quebrantamiento de condena en cuanto a la medida cautelar de alejamiento impuesta en procedimiento tramitado en Santa Coloma de Farners (D.P. nº 92/2017), contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, proponiendo diversos motivos de impugnación en su formulación (error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional e, incluso, infracción en la aplicación del art. 468.2 y 14.3 del C.P .), si bien todos ellos van referidos a una misma alegación que no es otra que la creencia, por parte del acusado, de que la medida cautelar quebrantada había sido cesada por el juzgado instructor que la impuso, a instancia de su esposa, quien compareció en el órgano judicial para apartarse del procedimiento y solicitar el cese de la medida cautelar.

La sentencia apelada valora la circunstancia apuntada, la cual se hizo valer en el acto del juicio, negándole relevancia penal al no haber recibido el acusado ningún tipo de respuesta por parte del juzgado. De esta forma, el juez de instancia, rechaza cualquier tipo de error en la conducta del recurrente, quien consintió la reanudación de la convivencia con su esposa, en la localidad de Alhama de Granada, pese al conocimiento que tenía de la orden de alejamiento.-

SEGUNDO.- No es la primera vez que este Tribunal se enfrenta a un recurso con el contenido anteriormente expresado, siendo más común de lo deseable que tras la imposición a un investigado, en procedimiento sobre violencia de género, de una orden de alejamiento como medida cautelar, la misma sea desatendida poco después, tanto por la protegida, lo cual es irrelevante penalmente, como por el investigado obligado por aquélla, lo cual tiene una enorme importancia por la responsabilidad penal que puede acarrear.

Dicha circunstancia se hace valer indistintamente como error en el tipo o como error de prohibición, según los casos. En el presente caso, el recurrente arguye un error de prohibición, sin determinar su carácter vencible o invencible.

La impugnación será desestimada. Coincidimos con el juez de instancia que ningún error relevante, ni de tipo ni de prohibición, puede ser apreciado. Como dice la STS 539/14, de 2 de julio , en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8 de marzo , 737/2007 de 13 de septiembre , y 896/2008 de 29 de octubre , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre , 258/2006 de 8 de marzo ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyente del dolo. El acusado no cuestiona la existencia de la orden de alejamiento, ni su conocimiento, pues fue requerido debidamente para su cumplimiento. Por tanto, el acusado conocía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer. Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o la reanudación temporal de la convivencia.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en esa reanudación de la convivencia. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no relacionarse con la denunciante ( STS. 519/2004 de 28 de abril ). La supuesta información recibida por la letrada sobre el desistimiento de la acusación particular en la causa origen, donde se impuso la medida, no obsta en nada al cumplimiento de la orden; tampoco un supuesto recurso de apelación contra el auto que ordenaba la medida, del que nada se sabe ni consta en las actuaciones.

El acusado conoció la medida, pues le fue notificada. La medida no se ha modificada salvo en la forma al acordar la retirada del control telemático, pero no el mantenimiento de la medida cautelar y de forma muy posterior a los hechos que se enjuician (auto 12 de enero de 2018). Las alegaciones de Enriqueta sobre la retirada de los dispositivos así como del control policial, no encuentran justificación, a la vista del contenido del citado auto, siendo posterior la retirada de los dispositivos -a raíz de dicha resolución judicial- ; de igual forma, las referidas alegaciones no encajan con el dato incontestable de que la situación antijurídica de convivencia entre el acusado y su esposa, en diciembre de 2017, es detectada precisamente por el Centro Cometa.

No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento.

De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la medida que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado; disponía de elementos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. No es desdeñable, por otra parte y a mayor abundamiento, el dato de ser el acusado reincidente en la conducta criminal de quebrantamiento, por lo que sabía y conocía las consecuencias que se podrían derivar de su no acatamiento a la orden judicial.

Por último, con relación con el consentimiento de Enriqueta (quien se traslada hasta la localidad donde se encuentra su marido, distante casi mil kilómetros), tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia del T.S. ha consolidado la irrelevancia de tal consentimiento en relación con la responsabilidad del sujeto obligado a observar la prohibición, en este caso el acusado. Como cita la sentencia de instancia, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.007 y 28 de septiembre de 2.007 , 26 de noviembre del 2.010 y 21 de diciembre de 2.012 , niegan eficacia al consentimiento de la víctima y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 25 de noviembre de 2.008 puso fin a toda controversia al decir que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P . '. En el auto de 16 de octubre de 2.014 el TS reiteró que ' la reciente S.T.S. 539/2.014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ', tesis que fue acogida por la S.T.S. 39/2.009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. Así en S.T.S. 268/2.010 de 26.2 y 39/2.009, de 29 enero , se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Aun cuando la medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, en aras a proporcionar una eficaz protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto '.

La conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Andrés contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Rápido nº 5/2018, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-