Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 360/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0037788
Apelación Juicio sobre delitos leves 360/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 538/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ADL Nº 360/18
LEV 538-17
Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid
ILMO. SR. MAGISTRADO
D.JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN
SENTENCIA N º 167/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN, Magistrado de esta Audiencia Provincial,
actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 16ª la presente
apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº44 de Madrid en el Juicio seguido por
delito leve de usurpación ante dicho Juzgado bajo el número 538-17 , habiendo sido partes: Los apelantes
Valentina defendida por la Abogada Victoria Martín Moguereza y Romeo defendido por el Abogado D. Ángel
Mejías Santiago y por la otra parte Santos y Agueda , representados por la Procuradora D.ª Teresa de
Donesteve Velázquez -Gaztelu y como apelados el Ministerio Fiscal y las demás partes con relación a los
recursos interpuestos de contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid , en el Juicio por delito de usurpación antes mencionado, dictó con fecha 3 de octubre de 2017 , Sentencia en dicho procedimiento, cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que debo condenar y condeno a Romeo , Valentina y Romeo como autores de un dleito leve de usurpación de inmueble ya definido a la pena a cada uno de ellos de 3 meses multa a razón de 2 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago; y al pago de las costas procesales ' .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, presentados los referidos recursos, el Ministerio Fiscal y Santos y Agueda , representados por la Procuradora D.ª Teresa de Donesteve Velázquez -Gaztelu impugnan lo recusos de apelación interpuestos de contrario .



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 16ª el día 1 de marzo de 2018 se acuerda la formación del rollo, al que corresponde el nº de LEV 538/17 , acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- En los recursos interpuestos por las Defensas de los condenados en la sentencia de instancia se alega error en la valoración de la prueba, concurrencia de estado de necesidad , desproporcionalidad en la pena impuesta y se cuestiona igualmente la condena en costas .

En el recurso interpuesto por los denunciantes se alega incongruencia omisiva en la sentencia recurrida ,debido a que no se acuerda el desalojo en su parte dispositiva .



SEGUNDO. - Examinado el Juicio ,no se considera que se haya producido error en la valoración probatoria , teniéndose en cuenta las manifestaciones que obran realizadas por los propios denunciados reconociendo que ocupan la vivienda sin título alguno y sin contar con la autorización de la propiedad y las manifestaciones del denunciante poniendo de relieve la falta de autorización para dicha ocupación y que no le dejan pasar al interior de la vivienda . Siendo signficativo el tiempo de la ocupación sin título alguno por parte de los denunciados .

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 )..'.

En la sentencia impugnada no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia .

La Sra Juez de instancia pudo hacer una apreciación probatoria de las manifestaciones que se realizan en el Plenario desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo , de la que se carece en esta alzada .

La Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida . La valoración probatoria que se realiza por la Sra Juez a quo es conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia.

La calificación jurídico penal de los hechos como delito de usurpación previsto en el artículo 245 n.º2 del Código Penal es correcta , concurriendo todos los elementos de la categoría de la tipicidad de dicha infracción penal .

Se trata de un delito de carácter permanente, de tal manera que la situación antijurídica se mantiene hasta el desalojo .

Como se recoge en la Sentencia dictada por la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial n.º 87/2016 de 9 de febrero de 2016 en recurso n.º 186/2016 , el delito de usurpación en virtud del cual se condena en la Sentencia recurrida requiere 'para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular' , voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada.

No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª 17 junio 2015 ). ' No se estima probada la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad de la responsabilidad criminal basada en un estado de necesidad.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para poder ser apreciadas han de resultar tan probadas como el hecho delictivo mismo , y debiendo serlo por quien las alega. En este punto es significativa la doctrina que recoge la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 1424 /2005 de 5 de diciembre de 2005 en el sentido de que ' como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).'.

En concreto ,con respecto del estado de necesidad , es menester traer a colación la Sentencia n.º 1551/2013 de 27 de noviembre de 2013 dictada por la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial en recurso n.º 364/2011 que recoge con relación al estado necesidad que ' las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.' En nuestro caso, no se han probado dicho estado de necesidad conforme con la doctrina jurisprudencial referida.

No se ha probado que los denunciados hubieran agotado la posibilidad de dirigirse a entidades de asistencia social , ni a la ayuda de familiares o amigos.

Se ha impuesto en la sentencia impugnada la mínima extensión de la pena de multa prevista en el precepto por el que se condena y también la cuota mínima contemplada en el artículo 50 n.º4 del Código Penal .

Las costas procesales deben ser impuestas por imperativo legal a los condenados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Consideramos que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues del Fundamento Cuarto se puede inferir que la consecuencia de la condena que se acuerda va a ser el desalojo , derivándose al momento de ejecución su solicitud cautelar , habiéndose dictado Auto de 19 de diciembre de 2017 disponiendo el desalojo .

En base a todo lo argumentado, no se aprecia justificación para modificar la resolución que se recurre, por lo que procede su confirmación .



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 n.º1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,se declaran de oficio las costas procesales .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Valentina defendida por la Abogada Victoria Martín Moguereza y Romeo defendido por el Abogado D. Ángel Mejías Santiago y por la otra parte Santos y Agueda , representados por la Procuradora D.ª Teresa de Donesteve Velázquez -Gaztelu contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 44 de Madrid en el Juicio sobre delitos leves n.º 538 -17 , se confirma la misma ; con declaración de las costas procesales de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.