Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 379/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ADL 379/2018
SECCIÓN TREINTA D.LEVE 3624/2016
Jdo. Ins 34 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº167/2018
Magistrado
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
el 21 de diciembre de 2017 en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Gonzalo García Guerrero.

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Son hechos probados y así se declara, que el 31 de diciembre de 2014, desde la oficina de la entidad financiera BANKIA, sita en la Alameda de Osuna de Madrid, se ingresaron tres cheques por importe de 89.913,75 euros en la cuenta n° NUM000 , cuyo titular es Jose Carlos . Cheques que deberían haber sido ingresados en la cuenta de la misma entidad, NUM001 , cuyos titulares son D Alejandra y D. Andrés .

El ingreso referido en la primera cuenta, fue hecho por error de uno de los empleados de la sucursal bancaria, y una vez que el titular constató la presencia del dinero, sabiendo que el dinero no era suyo, dado que el saldo de su cuenta estaba en torno a los 7 euros, efectuó diferentes transferencias por importe de 65.000 euros.

Una vez que el banco constató el error padecido, puso los hechos en conocimiento de Jose Carlos y consiguió recuperar parte del dinero, quedando por recuperar 18.913,74 euros, que Jose Carlos no ha devuelto y que ha destinado a fines particulares.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jose Carlos , como autor de un delito leve de Apropiación indebida, a la pena de multa de TRES MESES, con cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Las costas se impondrán, conforme a lo establecido en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución.

Igualmente le condeno a que indemnice a BANKIA, S.A. en el importe de 18.913,74 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada de su ilícita conducta y al pago de los intereses legales.' II. La parte apelante, Jose Carlos , alegó que la sentencia de instancia no resolvía sobre la atenuante de dilaciones indebidas, sobre la prescripción del delito, sobre el error del artículo 14 y subsidiariamente sobre el delito provocado. Que se han infringido el principio de presunción de inocencia. Solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra absolutoria.

III.- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de BANKIS S.A. se opusieron a la estimación del delito.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2008 , ' Hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos: 1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aun existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso '.

En este caso, la sentencia incurre en la incongruencia omisiva que se denuncia pero la parte no interesa la nulidad de la resolución que incurre en el vico indicado y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Por ello, y porque tal omisión puede ser subsanado en la segunda instancia abordaremos las cuestiones expuestas por el apelante.



SEGUNDO. - Conforme al artículo 131.1 del Código Penal , es de aplicación el plazo de prescripción de un año a los delitos leves.

La declaración de los hechos como 'delito leve ' obliga a aplicar el plazo de prescripción correspondiente a este tipo de infracción en tanto que el Tribunal Supremo viene afirmando con reiteración que los hechos tienen la calificación jurídica que les corresponde finalmente, aunque con anterioridad hayan tenido otra distinta, y los plazos de prescripción deben apreciarse en relación con la calificación definitiva.

Pero en el caso, los hechos tuvieron lugar el 31 de diciembre de 2014 y fueron denunciados el 30 de noviembre de 2015 por lo que el plazo del año no había trascurrido y el delito no puede declararse prescrito.



TERCERO .- El artículo 14.3 del Código Penal dispone que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal, mientras que si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Es decir, el error sobre la ilicitud de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003 de 25 de marzo explica que el error de prohibición consiste en la errada creencia de obrar lícitamente, y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo entonces indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando, además, que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. En todo caso no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La STS 1171/1997 de 29 de septiembre señalaba que: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ); de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ) basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

También constituye doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS, Sala 2ª Núm. 1308/2000, de 12 mayo ; Núm. 1287/2003, de 10 Oct . y Núm. 601/2005, de 1 de mayo , entre otras), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que para la punición de una conducta antijurídica lo que se requiere es lo que se ha denominado doctrinalmente 'el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza'. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna.

El conocimiento de que se actúa ilícitamente pero no delictivamente constituye un mero error de subsunción irrelevante para enervar la responsabilidad penal ( STS, Sala 2ª, Núm. 26/2000, de 24 enero , Núm. 872/2001, de 14 de mayo ; 1399/2003, de 24 de octubre y Núm. 411/2006, de 18 abril ). Es decir, si se conoce su sanción penal o administrativa no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta, pues no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas ( SSTS, Sala 2ª, de 11 Mar. 1996 y, 3 Abr. 1998 ), a lo que se añade que, en el caso de error 'iuris' o error de prohibición, impera el principio 'ignorantia iuris non excusat', y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( STS, Sala 2ª, de 12 noviembre 1986 y 26 mayo 1987).

En el presente caso no podemos admitir la confusión o el error al que la defensa del acusado se refiere en su recurso. Porque claro que existe obligación legal, y moral también, de preguntar por el origen de un transferencia bancaria. En el caso la transferencia que se recibe por el apelante de la entidad financiera BANKIA por error el 31 de diciembre lo es nada menos que por importe de 89.913,75 euros, cantidad que no puede pasar desapercibida para nadie, menos para el denunciado, quien dijo estar atravesando por entonces una delicada situación económica y así lo demuestra su saldo en la cuenta citada: 7 euros.

Es más, a partir del día 16 de abril de 2015 tuvo cumplido conocimiento del error bancario a través de la carta que le fue remitido por el Director de la oficina 1,768 (folio 19) y de ello da muestra su respuesta de fecha 29 de abril de 2015. Pese a ello, no ha restituido a día de hoy la cantidad de 18.913,74 euros.

Debe rechazarse cualquier tipo de error, menos aun de provocación en tanto el origen de la conducta ilícita del apelante derivó de un mero error en la oficina de Bankia en tanto los beneficiarios de los tres cheques eran Andrés y su esposa Alejandra , titulares de otra cuenta en la citada entidad.



CUARTO.- No cabe apreciar la atenuante de dilaciones. Porque la razón por la cual la sentencia en primera instancia no se ha obtenido hasta el 21 de diciembre de 2017 habiéndose denunciado los hechos dos años antes, obedece exclusivamente a que la tramitación de la causa se inició como Diligencias Previas porque los hechos, a la fecha de su comisión, eran constitutivos de un delito del artículo 254 y tras la reforma operada en el Código penal por la Ley Orgánica 1/2015 han de reputarse los mismos, en favor del reo, como constitutivos de un delito leve, como informó el Ministerio Fiscal el 11 de julio de 2017 y se resolvió por la instructora mediante auto de 22 de julio de 2017, celebrándose el juicio oral el 21-12-2017 .

Es por ello que no concurren los requisitos exigidos para su apreciación, Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013 , siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro (apreció la atenuante con esta intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años)dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero , dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas' . Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.



QUINTO .- Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jose Carlos contra la sentencia dictada en el Juicio referenciado con fecha 21 de diciembre de 2017 , que el condena como autor de un delito leve de apropiación indebida, sentencia que se confirma.

Declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.