Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1742/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2014/0013984
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1742/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 86/2017
Apelante: D./Dña. Zaira
Procurador D./Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO
Letrado D./Dña. EVA MARIA BARRIOPEDRO GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 167/2018
Ilmos. Sres.
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
Dº FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dº. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1742/17 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Getafe, en
el Procedimiento Abreviado nº 86/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
USURPACIÓN, siendo parte apelante Dª. Zaira y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de mayo de 2017 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: ' DÑA Zaira mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre Junio de 2014 accedió a la vivienda situada en la CALLE000 N° NUM000 piso NUM001 de Leganés sin que conste el empleo de fuerza en las cosas ni violencia en las personas y sin autorización de la entidad propietaria de dicha vivienda BBVA, permaneciendo en dicha vivienda hasta Febrero de 2017'

SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Zaira como autora responsable de un delito de USURPACIÓN previsto y penado en los artículo 245.2° del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MESES DE MULTA a razón de uno cuota de 2 euros por día, esto es total de 180 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código Penal , y costas.'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Zaira , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivos de impugnación los de error en la apreciación de la prueba, infracción por su indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal , así como, por su falta de aplicación, de los artículos 20.5 y 21.6 del mismo cuerpo legal .

Alega en primer lugar la recurrente que en la resolución de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. El error afectaría en este punto a la conciencia por parte de la acusada de la ajenidad de la finca y a la existencia de una efectiva posesión por parte del legítimo titular.

Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Examinada el acta de la sesión se observa que la acusada reconoció que junio de 2014 entró a vivir en la vivienda en cuestión. Refirió que entró porque se enteró de que el piso estaba abierto y que 'la ocupó'.

De esta forma la acusada reconoció que accedió al piso sabiendo que no era propietaria, que lo hizo para vivir en él y aun que no contaba con el permiso del titular. Se admite así el conocimiento de la ajenidad de la finca y de la falta de autorización del titular; también la voluntad de acceder a la finca que se define incluso con el uso del término 'ocuparla' de significado característico en este contexto. Estos son los elementos que deben configurar en el caso que nos ocupa dolo que se deduce necesariamente de los actos reconocidos por la acusada.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.



SEGUNDO -. Alega la recurrente que se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 245.2 del Código Penal .

Sostiene que los hechos descritos no son constitutivos de un delito de usurpación previsto en el artículo 245.2 del Código Penal , en tanto que no consta la voluntad contraria del titular de la finca ni la realización de un previo requerimiento a la ocupante. También porque no consta una vocación de permanencia de la Sra.

Zaira ni actos posesorios previos de la titular.

El motivo ha de decaer. El artículo 245.2 del Código Penal sanciona a ' El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular ' El TS. En su sentencia nº 800/14 de 12 de noviembre (Pte. Conde Pumpido-Touron) establece en su FD 3º los elementos del tipo que exige ' a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

De esta forma la usurpación pacifica de inmuebles, al igual que el de allanamiento de morada ( art. 202 del Código Penal ) describe dos conductas similares, pero distintas: 1- Ocupar sin autorización debida, un inmueble ...2. mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

La primera conducta se refiere a un acceso inconsentido. Es decir, el sujeto activo accede al inmueble 'sin autorización', sin consentimiento del titular. Es reiterada la doctrina que en este caso la falta de consentimiento no ha de ser expreso sino que se pone de manifiesto con la presencia de elementos que impiden el acceso, como pudiera serlo una puerta con cerradura. En todo caso se considera probado que la acusada accedió a la finca sin autorización de su titular, tal como ha reconocido expresamente en el plenario y como se recoge en el relato de hechos probados aquí confirmado.

El acceso no autorizado constituye ya la conducta típica, por lo que carece de sentido el análisis de la segunda modalidad antes enunciada: la permanencia en contra de la voluntad del titular. El requerimiento es necesario cuando se produce un acceso consentido a la finca y sin embargo los ocupantes no se van a voluntad del titular, que en este caso sí que ha de expresarles su deseo de desalojarles. Es lógico que en este caso esta voluntad no se expresara porque nunca se dio el consentimiento inicial.

Se alega además que la acusada carecía de intención de mantenerse en la finca obstaculizando los actos posesorios del titular. Con la introducción del art. 254.2 del Código Penal el legislador pretendió dotar de una especial protección a la posesión de bienes inmuebles, atribuyendo relevancia penal a una específica conducta socialmente conocida como 'ocupación'. Por su parte nuestra jurisprudencia 'menor' ha realizado un esfuerzo para limitar su extensión, haciendo del mismo una interpretación restrictiva. Se invoca a tal efecto la idea de que la situación posesoria de inmuebles está dotada en el ordenamiento de mecanismos de protección distintos de los previstos en la por el derecho penal.

Esta línea de interpretación, conduce a excluir del tipo del injusto aquellos casos en los que, por no actualizarse efectivamente la posesión sobre el bien ocupado, dejado en situación de abandono (fáctico, que no jurídico), o por la inocuidad de los actos posesorios en relación con la efectividad de los poderes lesionados, ya sea por la breve duración de la utilización de la finca ya porque no entorpece realmente el ejercicio de facultades posesorias por el titular dominical, la conducta no lesiona el bien jurídico. Quedarían fuera del ámbito penal por tanto la ocupación de inmuebles abandonados y aquella ocasional o esporádica.

No ocurre así en el caso que nos ocupa. La acusada manifestó que su intención era la de permanecer en la finca para habitarla y que así lo hizo durante el tiempo transcurrido entre el mes de junio de 2014 y el mes de febrero de 2017 cuando, según el propio recurso, abandonó la finca. Tampoco puede considerarse que la denunciante no ejerciera actos de posesión. No se dice que la finca estuviera abandonada y en cualquier caso la denunciante ha ejercido activamente su acción para recuperar la posesión de la finca.

Por las razones expuestas el motivo ha de decaer.



TERCERO -. Alega la recurrente que concurre un estado de necesidad previsto en el artículo 20.5 del Código Penal . Si bien formula el motivo por la infracción del citado precepto, en realidad su argumentación obligaría a revisar la valoración de la prueba relativa a la situación de necesidad alegada, puesto que en el relato de hechos no se recogen los presupuestos de la eximente.

En cualquier caso, debe recordarse que los presupuestos fácticos de las eximentes deben ser cumplidamente probados por quienes los alegan, en este caso la defensa. Además que si bien la falta de recursos es un hecho negativo, su prueba es en ocasiones posible, mediante la obtención de certificaciones de distintas administraciones que indiquen la ausencia de ayudas o prestaciones, de la Agencia Tributaria que refiera el contenido de sus declaraciones tributarias o de su falta etc.

Debe también recordarse que en este caso se alega implícitamente no sólo la falta de recursos económicos, sino que la situación de necesidad existente no podía ser superada de forma distinta a la comisión de la conducta típica. Se exige por tanto también que se pruebe que se han solicitado ayudas, recursos públicos de cualquier tipo o en fin una solución habitacional para la familia, y que pese a esta solicitud, no se ha logrado proveer a la necesidad.

No se justifica en este caso que la acusada haya cursado peticiones ante los servicios sociales para obtener ayudas patrimoniales complementarias o una solución a su necesidad habitacional. Tampoco se acreditan sus vínculos familiares en territorio nacional así como la imposibilidad de obtener la eventualmente debida prestación de alimentos.

Por los motivos expuestos, no se considera acreditado que concurra la situación de necesidad alegada como eximente, entendiendo por tal, no solo la falta de recursos, sino también la imposibilidad de superar tal situación por medios alternativos a la conducta típica.



CUARTO -. Alega la recurrente que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

La recurrente pretende la citada atenuante si bien no explica cuáles sean los términos en los que dicha dilación se ha producido. En cualquier caso se aprecian en la causa notables dilaciones. Así incoado el procedimiento el 16 de junio de 2014 no concluyó la instrucción hasta el 18 de marzo de 2016 y se dictó auto de apertura de juicio oral el 19 de septiembre de 2016. Ya en el órgano de enjuiciamiento se dictó auto de admisión de prueba el 23 de marzo de 2017 y el plenario se celebró el 5 de mayo de 2017, dictando sentencia el día 25 del mismo mes.

No obstante, como bien señala la defensa, el delito de usurpación es en la actualidad un delito leve por lo que le es de aplicación el artículo 66.2 del Código Penal y no las reglas expuestas en su punto 1. Además, en este caso la pena se ha impuesto en su mínima extensión, tanto por su duración, como por el importe de la cuota multa, por lo que ha de ser mantenida.



QUINTO -. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Zaira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Getafe, con fecha 25 de mayo de 2017 y en consecuencia REVOCAMOS también en parte aquella Sentencia para apreciar el concurso de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, confirmando la referida resolución en sus restantes extremos y en especial por cuanto se refiere a la pena impuesta, declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente D JACOBO VIGIL LEVI, celebrando Audiencia Pública, doy fe.