Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 504/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 504/2018
SENTENCIA Nº 167/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 261-17 procedente del Juzgado de
Menores nº 2 de Zaragoza, Rollo nº 504-18 por delitos de robo de uso de vehículo de motor, conducción sin
permiso y resistencia, siendo apelante Hipolito y representado y defendido por el letrado Sr. D. Fernando
Marrufo Cortés y Manuel representado y defendido por el letrado Sr. D. José Roberto Marro Ibarra y apelado
el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó
el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo declarar y declaro al menor expedientado Hipolito , penalmente responsable de la comisión de un delito de robo de uso de vehículo de motor, de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir sin licencia y de un delito de resistencia a agentes de la autoridad por todo lo cual se le impone la medida de seis meses de internamiento en régimen semiabierto en Centro de reforma seguido de seis meses de libertad vigilada y pago de la mitad de las costas debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria con sus progenitores a Jon en la cantidad de 475'25 euros por los desperfectos en ciclomotor y en 20,20 euro por la tasa de renovación del permiso de circulación; al funcionario policial número NUM000 en la cantidad de 600 euros por las lesiones y al funcionario policial NUM001 en la cantidad de 570 euros por las lesiones, todas ellas con los intereses legales.Así mismo debo declarar y declaro penalmente responsable al menor Manuel de la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir sin licencia, a la medida de ocho fines de semana de cumplimiento continuado en Centro de reforma absolviéndole del delito de robo de uso de vehículo a motor del que era acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- 'En hora no determinada entre la tarde del día 26 de julio de 2017 y las 3 horas del día 27 de julio de 2017, el menor Hipolito se encontraba en la C/ DIRECCION000 de Zaragoza cuando se percató que, a la altura del número NUM004 , se encontraba el ciclomotor matricula K-....-YDJ que su propietario Jon había dejado estacionado en perfecto estado y, fracturando el arranque, se lo llevó, sin que haya quedado acreditada la intervención en estos hechos del menor expedientado Manuel . El menor Hipolito condujo el ciclomotor por la Calle Pablo Iglesias de esta ciudad, donde fue visto sobre las 3,30 horas de ese mismo día.

Sobre las 3,50 horas el menor Manuel circulaba por la C/Segundo de Chamón hacia la C/Adolfo Aznar conduciendo un ciclomotor, sin tener la oportuna licencia, llevando como pasajero al menor Hipolito si bien en un determinado momento, ante el temor de que podía ser perseguido por un funcionario policial que le había visto y que le conocía por motivos profesionales, se subió a la acera por la C/Adolfo Aznar marchándose hacia el barrio del Picarral.

Poco después de este hecho, el menor Hipolito conducía el ciclomotor sustraído matricula K-....- YDJ por la Avenida Salvador Allende de esta ciudad, momento en el que fue observado por el dispositivo policial activado como consecuencia del hecho anterior, que le dio el alto. El menor, haciendo caso omiso a las indicaciones de que detuviera su marcha que le realizaban los agentes, emprendió la huida saltándose varios semáforos en fase roja, hacia la C/MatíasPastor Sancho para posteriormente subirse a la acera posterior a la C/Filósofo Federico Engels y salir a la C/Salvador Allende. Posteriormente, a la altura de la C/Miguel de Ambiela, perdió el equilibrio al subirse a un bordillo, si bien se levantó y huyó a la carrera hasta que fue alcanzado por el agente NUM001 al que propino una patada en el muslo izquierdo para zafarse, lo que consiguió, si bien fue perseguido por el agente NUM000 que le dio alcance, oponiéndose a su detención .

A consecuencia de estos hechos el agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en rotura fibrilar de grado primero en región posterior del muslo izquierdo que tardó en curar 19 días de perjuicio personal básico con perdida temporal de la calidad de vida moderada; por su parte el agente NUM000 sufrió contusión en codo derecho y gonalgia que preciso de una asistencia facultativa curando en diez días de perjuicio personal particular moderado.

Finalmente el ciclomotor sustraído tuvo desperfectos cuyo presupuesto de reparación es de 475'25 más IVA; además el menor Hipolito sustrajo el permiso de circulación del propietario cuya renovación supuso el pago de una tasa de 20'20 euros.'

TERCERO- Por las representaciones procesales de Hipolito y Manuel se interpusieron sendos recursos de apelación alegando los motivos que constan en los escritos presentados al efecto, y admitidos en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada a excepción de su segundo párrafo que deberá ser sustituido por el siguiente: ' No consta acreditado que el menor Manuel condujera ciclomotor alguno'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada en cuanto no entren en contradicción con los siguientes, y.-
PRIMERO.- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, las representaciones de ambos menores recurrentes se alzan frente a la sentencia de primer grado que condena a Hipolito como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículos de motor, de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir sin licencia y de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad previstos y penados por los arts. 244 , 384 y 556 C. Penal y a Manuel por un delito contra la seguridad del tráfico ex. art 384 C. penal . Ambos recurrentes vienen a alegar como motivos haciéndolo el primero en forma tácita, el de vulneración del principio de presunción de inocencia y el segundo el de error en la apreciación de las pruebas.



TERCERO .- Recurso de Hipolito . Su dirección letrada alega la inexistencia de pruebas en orden a su participación en el delito de robo de uso por el que es condenado, atribuyendo el mismo al otro menor acusado Manuel , así como la atribución al mismo de los restantes delitos de conducción sin licencia y de resistencia.

En cuanto al primero de ellos, es cierto que no concurre prueba directa corroborante del mismo, esto es, aquélla que descansa sobre la percepción del hecho que se trata de acreditar a través de los sentidos, pero sí prueba indiciaria de cargo. En tal sentido, la Sala considera que constituye indicio de suficiente aptitud probatoria para integrar prueba de cargo el hecho testificalmente acreditado, esto es, a través de prueba directa, de que el menor en cuestión resultara sorprendido conduciendo el ciclomotor en horas de la madrugada del día 27 de julio de 2017 habiendo tenido lugar su sustracción en una horquilla temporal comprendida entre unas pocas horas y tan solo una hora antes de que su propietario se percatara de su desaparición, indicio que ha de ser igualmente puesto en relación con la inverosímil versión facilitada por el menor expedientado en el sentido de que ...' se había encontrado el ciclomotor incendiado el en barrio del Picarral' así como con el hecho asimismo acreditado de que éste se diera a la fuga haciendo caso omiso de las indicaciones de los agentes.

La misma suerte ha de afectar a la argumentación exculpatoria afectante a los restantes ilícitos en que concurre eficaz y suficiente prueba directa de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia cuales son las manifestaciones testificales de los agentes policiales que procedieron a la persecución y detención del menor y que a su vez resultaron agredidos por aquel. Cuestionada su credibilidad por la defensa, conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Así, la A.P. Zaragoza Sección Tercera en S.

5-5- 2009 tiene declarado que... ' Los miembros de la Policía o de los distintos cuerpos de seguridad cuando deponen en el juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hacen testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y ello habida cuenta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional teniendo las mismas un alto poder de convicción en cuanto que no existe elementos subjetivo alguno para dudar de su veracidad precisamente en función de su profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.' En este sentido, una constante doctrina del T.S. ha venido declarando (videat. SSTS2ª 3-6-92 , 29-3-93 , 11-3 , 7-5 y 5-11-94 , 12-5 y 6-11 95 y 26-1-96 ) que... 'las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante parta enervar la presunción de inocencia STS 12-11-96 )'.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Recurso de Manuel . Al igual que el anterior, este recurso viene a articularse en un supuesto error en la valoración de la prueba referido al segundo párrafo del factum en que se expresa que...' Sobre las 3,50 h. el menor Manuel circulaba por la Calle Segundo de Chamón hacia la calle Adolfo Aznar conduciendo un ciclomotor sin tener la oportuna licencia ...', hecho del que se predica su falta de acreditación ante la incomparecencia en la audiencia del Agente de Policía nº NUM002 en su condición de testigo que observó como sobre las 3.30 h. dicho menor conducía un ciclomotor llevando como paquete al otro menor expedientado y constándole a dicho testigo que carecía de la correspondiente licencia, testigo que no compareció a la audiencia ya que ni tan siquiera resultó propuesto para ello y de cuya versión de los hechos se tuvo exclusivamente conocimiento a través del testimonio directo del agente nº NUM003 .

Realmente nos encontramos ante un testimonio de referencia. En cuanto a su eficacia probatoria como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 131/1997 de 15 de julio expresa que cuando existan testigos presenciales de los hechos, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (SS.T.C. 217/1989; 303/1993; 791/1994; y 35/1995 y SS.T.S. de 2 de diciembre de 1998, 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000), prescribiendo la doctrina jurisprudencial citada la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso, aunque no ofrezca duda la validez y eficacia probatoria del testigo de referencia en aquellos casos en los que, por no existir testigos presenciales o por encontrarse en ignorado paradero o fuera del alcance de los órganos jurisdiccionales españoles, sólo cabe la declaración de aquéllos, cuya veracidad y credibilidad habrá de ser ponderadamente valor ada por los jueces, dando a esta prueba su exacto valor y significado como prueba subordinada a la posibilidad de la prueba directa, encontrándose subordinada su utilización en juicio al requisito de que la misma resulte inevitable y necesaria, afirmando que el hecho de que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valor ación constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989 , la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo presencial sino, antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

En el presente caso el agente de policía franco de servicio que dijo haber presenciado como el indicado menor pilotaba un ciclomotor pudo haber sido citado a la Audiencia, lo que no solo no se hizo sino, además, tampoco declaró en el expediente.

El recurso se estima.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de ambos recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr .

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Manuel frente a la Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 dictada por el Jugado de Menores nº 2 de Zaragoza en Expediente de Reforma nº 261-17 del que este Rollo dimana y REVOCAR la misma en punto exclusivo a su condena como autor responsable de un delito de robo de uso dictándose otra en su lugar por el que LE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del mismo.

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Hipolito frente a la Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 dictada por el Jugado de Menores nº 2 de Zaragoza en Expediente de Reforma nº 261-17 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma en cuanto a dicho pronunciamiento.

Se declaran de oficio las costas causadas por ambos recursos.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.