Sentencia Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 378/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2014-0006839
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000378/2018- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000352/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante: Abelardo
Abogado CAYETANO JOSÉ SERNA SERNA
Procuradora: PALOMA GIMENEZ ARTES
Apelado: Borja
Abogado MARIA BELEN GARCIA ESPASA
Procurador JUAN DIAZ SILES
SENTENCIA Nº 000167/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª. MARIA MARGARIA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a tres de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 11 de

abril de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral número
000352/2016 , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, Procedimiento Abreviado núm
15/2015, por delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Abelardo , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª. PALOMA GIMENEZ ARTES y dirigido por el Letrado D. CAYETANO JOSE SERNA SERNA;
y en calidad de apelado, Borja , representado por el Procurador D. Borja y dirigido por la Letrada Dª MARIA
BELEN GARCIA ESPASA; y EL MINISTERIO FISCAL representado por Dª CAROLINA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Queda probado y así se declara que el acusado Borja con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /65, sin antecedentes penales, tiene contraída una deuda por condena de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec.

2ª, Sentencia firme del 11-05-07 , Ejecutoria 81/08, a cantidades que se detallan, f. 500.

El padre del acusado falleció el 7-12-99 y el acusado, junto con su hermana, no han aceptado la herencia, que se encuentra aún yacente, respecto de la mitad gananciales de las fincas registrales NUM002 y NUM003 de Alfaz del Pí.

No se les ha obligado civilmente a aceptar esa herencia.

El testamento del padre del acusado que se aporta al f. 460, lega a su viuda además de su cuota legal usufructuaria o el tercio de libre disposición o alternativamente a su elección el usufructo universal. No consta esa opción expresamente optada, pero sí tácitamente pues sigue viviendo en la única casa (Barranquet 24 de Alfaz del Pí) con su hijo el acusado.

El acusado es titular de la mercantil Alicante Network SLU. Escritura de 'Alicante Network SL, f. 155-170 Esa mercantil 'Alicante Network SL' la constituye el 25-2-11 junto a otros dos por un capital social de 4.500€ con aportaciones en especie, de 1.500€ cada uno.

Acaba siendo el titular de todo, SAU, el 19-07-11, f. 629 El acusado ha sido titular de dominios en internet 'ustedprimero.com' y su homónimo 'ustedprimero.es' para evitar copias. Como director editorial de la mercantil 'Agencia de Noticias Alicante, S.L.' o 'Alicante Metwork, S.L.' no se ha acreditado el valor en el mercado de esos medios o de sus activos, ni una situación financiera sino boyante al menos solvente.

El testigo Sr. Carlos como gerente de 'Agencia Noticias Alicante SLU' firmó un contrato el 22-09-11, f.

635 con el acusado, persona física, para pagarle 450€ por cada edición semanal como redactor independiente, sin que conste el número real de esos pagos. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMANDO la excepción procesal de NULIDAD de la prueba del detective pues aún estando ante delitos públicos no invade Derechos Fundamentales, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Borja como autor responsable de un delito de Insolvencia Punible de los arts. 257.2 y 4 y 258CP como venía siendo acusado por el Mº Fiscal y por la Acusación Particular, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Abelardo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: erronea valoración de la prueba e infracción de ley.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 13 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contra el fallo absolutorio del acusado interesando su condena en base a la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia y por infracción de ley.

Hemos de partir al pretenderse la revocación de sentencia absolutoria basada en valoración de prueba personal fundamentalmente (aun cuando concurra prueba documental) de la doctrina jurisprudencial consolidada desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 reflejada en sentencias de este alto tribunal y el Tribunal Supremo .

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo 407/2017 de 6 de junio , ponente Sr. Sánchez Melgar, establece: '

CUARTO.- De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero (LA LEY 6088/2011) ó 631/2014, de 29 de septiembre (LA LEY 140874/2014) ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación.

Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).



SEGUNDO.- El acusado es absuelto de un delito de frustración de la ejecución del articulo 257.2 del Código Penal , tras la redacción otorgada por LO 1/2015 (articulo 258 en la fecha de los hechos), pues estando condenado por delito en sentencia firme de 2007 (ejecutoria 81/2008) de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Alicante no ha hecho frente al pago de la responsabilidad civil y se considera que ha llevado a cabo actos jurídicos dirigidos a evitar el pago de acreedores colocándose en una situación de insolvencia.

Se estima que en 2011 constituye una sociedad limitada para realizar la actividad de edición de un periódico local digital, sociedad en la que, si bien no inicialmente, pocos meses después de su constitución se convierte en el único titular de sus participaciones y administrador, esto es, se convierte en una sociedad unipersonal.

Posteriormente vende el periódico digital, la marca y los dominios de Internet donde se publicaba aquel a otra entidad para la que el acusado sigue trabajando en funciones periodísticas por 450 € semanales por contrato de arrendamiento de servicios de 22-9-2011.

Por ultimo, se afirma que el acusado no ha aceptado la herencia de su padre fallecido en 1999, correspondiéndole junto con su hermana la mitad de dos fincas registrales titularidad de su padre en régimen de gananciales con su madre.



TERCERO.- El Juzgador de instancia razona y argumenta que no consta una ocultación de bienes por parte del acusado condenado previamente en un procedimiento penal al pago de responsabilidad civil, que no se ha acreditado la realización de actos de disposición o actos generadores de obligaciones.

Debe confirmarse la resolución.

La sentencia del Tribunal Supremo 451/2018 de 10 de octubre establece que: 'Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito (258) lo constituyen al tiempo de la comisión de los hechos (2011) los siguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial.

Ese tipo penal, tras la reforma del año 2015 se tipifica en el actual artículo 257.2 que sanciona por frustración de la ejecución a quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

Lo que no restringe desde luego el contenido de lo punible .

Se trata de un delito contra el patrimonio, esto es, que requiere la causación de un daño patrimonial consistente en la disminución de la garantía del propio patrimonio frente a acreedores e indirectamente del valor del crédito de los acreedores. El delito descrito no exige que el acto de disposición o la asunción de obligaciones sea simulado, sino que también se cumplen los elementos del tipo cuando la enajenación es real pues la misma se erige como un obstáculo para hacer efectivo los créditos del sujeto o sujetos pasivos ( STS 22/2009 de 19-1-2009 ). Requiere un elemento subjetivo, finalidad de eludir el pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito, lo que debe inferirse de modo racional, a través del análisis de los datos externos o circunstancias objetivas que permitan deducir la concurrencia de dicha intencionalidad, conforme a las reglas del criterio humano, como conclusión lógica y racional de las circunstancias concurrentes.

Acertadamente se afirma con una valoración lógica en la sentencia de instancia que no consta la realización de actos de disposición o la asunción de obligaciones con la intención de eludir el pago de responsabilidades.

La aceptación de la herencia es un acto enteramente voluntario y libre, según el articulo 988 del Código Civil , por lo que la no aceptación, como opción del heredero, no puede estimarse como constitutivo del presente delito, como una omisión constitutiva de delito. Es cierto que la falta de aceptación de la herencia puede constituir un perjuicio para los acreedores que quedan en la incertidumbre de ver satisfechas sus expectativas de cobro de lo adeudado sobre bienes del deudor, pero deberá acudir el acreedor a los instrumentos que la jurisdicción civil otorga como la acción subrogatoria del articulo 1111 del Código Civil , que parte de la doctrina civil discute si le cabe al acreedor su ejercicio frente al heredero, y mas concretamente la acción prevista en el articulo 1005 del Código Civil , considerando al acreedor como tercer interesado.

Respecto de la constitución de la mercantil Alicante Network SL en febrero de 2011, se constituye sin aportación dineraria sino de bienes muebles propios de la actividad que los socios van a ejercer. El acusado aporta una impresora valorada en 1.500 euros. La constitución de una sociedad mercantil para el inicio de una actividad empresarial no puede ser entendida como un acto delictivo, ni como una manera de eludir el pago de responsabilidades civiles, aun cuando posteriormente el acusado adquiera la totalidad de las participaciones y la sociedad se convierta en unipersonal, por el mero hecho de que el acusado tenga una responsabilidad civil pendiente de pago. Iniciar un proyecto empresarial bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada no es delito. A los acreedores les asiste la vía de instar el embargo de las participaciones sociales, del reparto de beneficios al acusado que pueda producirse en el curso empresarial y económico de la sociedad.

El acusado en septiembre del 2011 vende los dominios de Internet con los que llevaba a cabo su actividad periodística y/o editorial on line, ustedprimero.com, por precio de 2000 euros a Agencia de Noticias Alicante S.L., transmitiéndose a Carlos , gerente de Rotativos del Mediterráneo SL., ambas sociedades tienen el mismo domicilio social, reconociendo el testigos Sr. Carlos que la mercantil del acusado les adeudaba el importe de facturas por impago de la impresión del periódico comarcal que Alicante Network publicaba, y el informe de Detective aportado por la acusación particular a la Ejecutoria también hace constar que la mercantil del acusado mantenía una deuda con la Tesorería de la Seguridad Social superior a 8.000 euros, lo que demuestra el fracaso del acusado en esta iniciativa empresarial. Ademas de esto el acusado venia haciendo frente desde 2009 de pago de forma parcial de la responsabilidad civil impuesta, con cantidades por importe de 120 euros mensual, al principio, que luego reduce a 60 euros, las cuales se estima que son cantidades muy reducidas en relación con la cantidad total cuyo pago ha sido condenado en concepto de responsabilidad civil, pero viéndose reducida esta desproporción notable cuando se comparan estos pagos parciales con las percepciones por trabajo y bienes que constan al acusado en los registros de organismos oficiales.

En consecuencia, son correctas las inferencias que efectúa el Juzgador de instancia del resultado de la prueba practicada en orden a la no acreditación de la realización de actos de disposición patrimonial en perjuicio del recurrente titular de los derechos indemnizatorios por sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª PALOMA GIMÉNEZ ARTES en nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia de 11 de abril de 2017, dictada en Juicio Oral núm. 000352/2016, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, Procedimiento Abreviado núm 15/2015, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-