Sentencia Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 74/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 167/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 74/2019
P.ABREVIADO NÚM. 129/2018
En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de
Victorio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 18/10/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Victorio como autor criminalmente responsable de: 1.- Un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 y 74 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 10 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de amenazas en el ámbito familiar del art 171.4 y 5 CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la pena de PRIVACION del derecho a la TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante 2 AÑOS, PROHIBICIÓN de APROXIMARSE Y ACERCARSE en una distancia no inferior a 300 metros respecto de Dª Inés , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio escrito, telemático, gestual, o de otra índole, todo ello durante 2 AÑOS.

Se imponen al condenado el pago de las costas del juicio. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Victorio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, se señaló el día 10/05/19 para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' ÚNICO.- Ha quedado probado que D. Victorio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 del DIRECCION001 , por un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP, a la pena de 6 meses de prisión, la cual le fue suspendida el día 23 de diciembre de 2015 por un plazo de 2 años, y a la prohibición de aproximación y comunicación con Dª Inés por 2 años, de la que fue debidamente requerido y notificado.

Pese a ello, y a sabiendas de la prohibición impuesta, la cual se encontraba vigente en el momento de suceder los hechos, el acusado, durante el verano del año 2017, en varias ocasiones, y con manifiesto desprecio a la resolución judicial, llegó hasta la Parroquia de DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION000 . a una distancia inferior a 200 metros del domicilio de la denunciante, para efectuar la entrega de su hijo menor de edad .

El día 10 de agosto de 2017, en una de las referidas entregas, le manifestó a su hija menor de edad, encargada de recoger a su hermano, lo siguiente: 'dile a tu madre de mi parte, que mi familiar va a por ella'.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación procesal de don Victorio quien alega en primer lugar la existencia de un error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Se alega que el lugar de entrega del menor, fijado inicialmente en la puerta del colegio por resolución judicial, se cambió posteriormente a instancias de su hija, la hermana mayor del menor, la cual declaró en el acto del juicio que fue ella quien propuso que la entrega se hiciera en la puerta de la parroquia, dado que en verano hacía mucho calor.

Añade que el delito de quebrantamiento sólo existe si la voluntad del sujeto activo es hacer ineficaz la medida de que se trate y no es este el caso. El acusado acudió al lugar indicado por su hija para recoger al menor sin ser consciente de que con ello quebrantaba la medida. Los agentes que efectuaron una medición destacaron que del domicilio de la madre a la parroquia mediaban 171 m de distancia e insiste en que en consecuencia, la mínima invasión detectada, no está hecha con la intención de burlar la decisión judicial, hallándose ausente el elemento subjetivo del delito.

En segundo lugar se discrepa de la resolución impugnada en cuanto a la ausencia de prueba de cargo suficiente para justificar un pronunciamiento de condena respecto del delito de amenazas, la expresión vertida 'dile a tu madre de mi parte, que mi familia va a por ella' se hizo en un tono normal según manifestó la hija y en ningún momento amenazante. estima además que la expresión proferida no llevaba implícita ninguna acción o mal concreto y no produjo ningún tipo de intimidación, miedo o desasosiego, se trataría de expresiones carentes de gravedad, proferidas en un contexto no intimidatorio por lo que en definitiva interesa la libre absolución.



SEGUNDO.-. En orden al primero de los delitos expresados, quebrantamiento de condena, se fundamenta el recurso en definitiva en la inexistencia del elemento subjetivo para su aplicación, alegando que la razón por la que se produjo la entrega en el lugar indicado está menos de 200 m del ámbito de aplicación de la orden de alejamiento se debió a la solicitud en tal sentido recibida de su hija, la cual ha depuesto como testigo y así lo ha ratificado, estando motivada tal petición por el hecho de que en el mes de agosto hacía demasiado calor para desplazarse a recoger a su hermano hasta el colegio, lugar donde debía producirse la entrega. Pues bien aun cuando diéramos por bueno que fuera esta la razón de dicha decisión lo que no cabe duda es de que el acusado conocía que con ello se incumplía la orden emanada por la autoridad judicial. Si el recurrente tenía prohibido aproximarse a menos de 200 m del domicilio de su mujer, es evidente que cualquiera que sea la forma en que se haga la medición entre el domicilio de la mujer y el punto indicado y convenido con su hija para la entrega de su hermano, no respetaba la decisión judicial. Si existían razones que podían justificar una modificación del punto de encuentro lo que debió hacer el acusado es acudir al juzgado a exponer las mismas y asegurarse de que no quebrantaba la orden que sobre él pesaba. Desde el año 2008 y a raíz del Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 28 de noviembre que proclama la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los delitos de quebrantamiento, es evidente que el solo hecho del consentimiento no justificaría la decisión de no respetar la distancia de alejamiento. Con mayor medida si cabe ha de aplicarse dicho criterio cuando el incumplimiento de la prohibición no es aceptado por la víctima en cuyo favor se dispuso la medida o la pena, sino por un tercero, en este caso la hija, la cual era la que ordinariamente acudía a recoger a su hermano menor cuando su padre terminaba sus visitas.

En tales circunstancias es evidente que el quebrantamiento se produjo con dolo, es decir a sabiendas de que no podía aproximarse al lugar indicado. Es más aun cuando la medición de los agentes de policía local han fijado que existe una distancia de 171 m entre el punto de la puerta de entrada de la parroquia y el portal de la vivienda de la perjudicada, es lo cierto que conforme al testimonio prestado en el juicio por la propia hija del acusado, el lugar de entrega no solía ser la propia puerta de la parroquia sino sus proximidades, junto un kiosco que está aún más próximo al domicilio. A mayor abundamiento, la mujer afectada por la protección de la orden quebrantada ha afirmado como eran múltiple las ocasiones en que la entrega se hacía por la parte posterior de la parroquia la cual está situada, según el plano, en un trayecto a pie de tan sólo 90,8 m y en todo caso la distancia en línea recta desde la puerta del bloque hasta la puerta de la iglesia DIRECCION002 serían tan sólo 34 m como consta en en el informe de la policía local.

El TS en sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2018 ha declarado 'el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. ' 'Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.

También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta.' En el presente caso no puede inferirse que el acusado no supiera que estaba a menos de 200 m de la puerta del domicilio de la mujer. En realidad, lo que se puede inferir es que sabía que al aproximarse a la parroquia estaba quebrantando la prohibición de aproximación. procede por ello la desestimación del motivo.



TERCERO.- En orden al segundo de los motivos lo que sostiene en definitiva el apelante es que no existió intención de intimidar, que las expresiones se produjeron en un contexto no intimidatorio, en un tono normal, con la intención de advertir a la mujer.

Estimamos que las expresiones proferidas en el contexto en que se realizan cuando el acusado había sido recientemente condenado por un delito de la misma naturaleza, amenazas a la mujer, no podían tener otro significado que el de advertencia, pero no con intención de protegerla frente a terceros que pudieran hacerle daño, sino con la clara finalidad de causarle inquietud, desasosiego o temor, como de hecho se las causaron, y ello con independencia del tono que emplease al dirigir el mensaje a su hija, a la que utiliza como instrumento de su fin intimidatorio, pues le pide expresamente que traslade un mensaje a su madre. Mensaje que objetivamente tiene un claro carácter intimidatorio al hacerle saber que sus parientes van a ir a por ella lo que es tanto como anunciarle que le van a causar un mal cuando menos se lo espere y ese anuncio, que además produjo el efecto deseado, constituyó una amenaza de carácter leve tal y como lo ha calificado el juez acertadamente. Por tanto procede la desestimación del motivo y la confirmación en consecuencia de la sentencia dictada con expresa declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victorio contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal num 2 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento del qyue dimana el presente rollo la cual en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.