Sentencia Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 59/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
APELACIÓN ROLLO Nº 59/2018
origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE BARBATE (JUICIO POR
DELITOS LEVES Nº 137/2017)
S E N T E N C I A Nº 167 /2019
En la ciudad de Cádiz a 11 de junio de 2019
Visto por Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz,
en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta de esta audiencia desde el 6 de mayo
de 2019, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada
por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve y en el que es parte
apelante Celestina , asistida del letrado señor Miguel Mérida Amaya y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal
y Banco Popular Español, representado por el procurador señor Juan Luis Malia Benítez y asistido por el letrado
señor Ángel Cabral González Sicilia .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia Instrucción número 1 de Barbate dictó sentencia de fecha de 27 de marzo de 2018 en el juicio seguido por delito leve cuya parte dispositiva es como sigue : Debo condenar y condeno a Celestina como autora de un delito leve de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de seis euros, que serán abonados en un solo pago o en los plazos que en ejecución de sentencia se fijen, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejar de abonar (...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

UNICO.-Se interpone recurso contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a condenar a la recurrente como autora de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Cp . Dicho precepto sanciona la ocupación de inmueble que no constituya morada sin la autorización del titular, así como también el que se mantuviera en la misma contra la voluntad de su titular.

La dación de los presupuestos típicos del delito leve de usurpación queda fuera de toda duda, toda vez que se registra una posesión con vocación de permanencia y a sabiendas de la voluntad contraria por parte del titular de permanecer en la misma, sin ostentar título alguno que legitime dicha posesión de vivienda ajena, que no constituye morada.

Se nos dice por parte del recurrente que en ningún momento fue objeto de un requerimiento formal por parte de la propiedad para abandonar la posesión de la vivienda.

El delito del artículo 245.2 del código penal no exige el requerimiento previo formal por parte del denunciante a los ocupantes de cara a su desalojo. Lo que requiere es una ocupación ilegítima, sin titulo habilitante, de inmueble que no constituye morada y sin que conste ni expresa ni tácitamente, por actos concluyentes, la voluntad del titular. Precisamente la formulación de una denuncia por el representante de la entidad presupone esa voluntad en contrario, y por otra parte en ningún momento se ha acreditado por parte de la recurrente el haber contado con la autorización de un anterior dueño para poseer dicha vivienda con lo que tampoco, toda vez que era carga de la prueba que a la misma correspondía, podemos hablar siquiera de una posesión consentida por quien alguna vez hubiera sido propietario de dicho inmueble. Bien al contrario, consta la adjudicación por parte de la denunciante de la vivienda por decreto de 26 de diciembre de 2013 en procedimiento de ejecución hipotecaria, así como la toma de posesión del inmueble mediante diligencia de 29 de octubre de 2015, con lo cual difícilmente pudo acreditar la recurrente haber sido autorizada por anterior propietario para residir en la vivienda.

Lo que sí consta es la voluntad contraria del actual propietario, como se pone de manifiesto por la interposición de la denuncia en 2017, así como la permanencia en contra de dicha voluntad por parte de la recurrente, incluso después de recibir un burofax el 15 de junio de 2017, tal y como está acreditado en las actuaciones, en cuya virtud la propiedad requería a la recurrente para la presentación de cualquier título que pudiera acreditar la ocupación de la vivienda de forma legítima, lo cual no deja de poner en evidencia el conocimiento que la parte tenía de la voluntad contraria a la permanencia en la vivienda, sin que haya acreditado el haber poseído la misma alguna vez con la aquiescencia de la propiedad, y sin que a tal efecto puede servir de acreditación suficiente el certificado de empadronamiento que se ha aportado a las actuaciones toda vez que se desconoce qué comprobaciones se realizaron en su momento para la expedición de dicho título, sin que en derecho penal exista un sistema de prueba tasada que haga prevalecer unas pruebas respecto de otras, resultando precisamente que la fecha que se establece como fecha de alta de dicho empadronamiento es bastante posterior a la adjudicación de la vivienda en favor de la denunciante en el procedimiento hipotecario.

Desde luego el tipo delictivo no exige ese requerimiento formal de abandono de que se nos habla.

En efecto, coincidiendo con la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de octubre de 2015 ' El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización (...) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa, bien entendido que '.la falta de requerimiento previo de abandono, la norma penal no lo exige expresamente como requisito del tipo, por lo que ha de ser desestimado igualmente éste motivo de oposición.' ( SAP Zaragoza, sección 6ª, de fecha 12 de marzo de 2009 )'. Este es también el criterio de la sección cuarta de esta audiencia Provincial en el recurso de apelación número 496/2018 de 20 de mayo y de la sección primera de esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación número 96/2017 de 29 de diciembre .

Consecuentemente el recurso debe ser desestimado, sin que el principio de mínima intervención del Derecho Penal tenga predicamento aquí toda vez que el destinatario natural de dicho principio rector es el legislador en su labor de determinación de las conductas que merecen reproche penal .

Y por lo que respecta a la petición subsidiaria consistente en la imposición de la pena de multa en el mínimo legal, ciertamente la sentencia de instancia impone la pena de multa en una duración de cinco meses, por encima del minimo legal, sustentando su criterio en la persistencia de la voluntad infractora de la recurrente, permaneciendo en la vivienda durante largo tiempo, lo que esta Sala ha de confirmar toda vez que el burofax que la misma recibió en los términos que ya se han expuesto data de junio del 2017, esto es casi un año antes del dictado de la sentencia que se impugna.

Por lo que concierne a la cuota diaria, es suficientemente conocida la jurisprudencia en cuya virtud la cuota mínima que establece el legislador para el sistema de días multa en la pena de multa debe quedar reservado a la acreditación de una situación de indigencia o pobreza extrema, de forma que en aquellos supuestos en los cuales desde un punto de vista probatorio la situación haya quedado huérfana de cualquier acreditacion sobre los recursos económicos del reo, resulta legítima la imposición de una cuota diaria ligeramente por encima de ese mínimo legal, esto es, cuotas diarias de seis e incluso 10 ó 12 €, con lo que el recurso se desestima Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Celestina asistida del letrado señor Miguel Mérida Amaya contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Barbate de fecha de 27 de marzo de 2018 DEBO CONFIRMAR dicha resolución y sin que proceda hacer imposición de costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme, lo pronuncio, mando y firmo.