Sentencia Penal Nº 167/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 160/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0189172
Procedimiento Recurso de Apelación 160/2019
Materia: Agresiones sexuales
Apelante: D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ
Apelado: D./Dña. Jacinta
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 167/2019
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
EXCMO. SR.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente
y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación RPL nº 102/2019
(Asunto Penal 160/2019), correspondiente al Sumario ordinario nº 860/2018, procedente de la Sección nº 16
de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª OLGA MARTÍN MÁRQUEZ, en
nombre y representación de Benigno , asistido por la letrada D.ª MERCEDES GARCÍA SÁNCHEZ y como partes
apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL, en nombre y
representación de D.ª Jacinta , asistida por el letrado D. PABLO UTRILLAS MORITA.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 860/2018, con el siguiente fallo: ' Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Benigno como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Jacinta durante el plazo de diez años.

Además, deberá indemnizar en concepto de daños morales a Jacinta en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª OLGA MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de Benigno , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al recurrente de los delitos por los que viene condenado, o alternativamente, se le condene por dos delitos de abuso sexual a menor, con lo demás en derecho que proceda.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas, adhiriéndose al recurso de apelación.



QUINTO.- Asimismo por el procurador D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL, en nombre y representación de D.ª Jacinta , se evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso.



SEXTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 102/2019 (Asunto Penal 160/2019) y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.

SÉPTIMO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que en fecha no determinada durante la primavera del año 20T2 , como quiera que el acusado Benigno , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con permiso de residencia en territorio español venciendo el día 5 de febrero de 2018, tenia una relación de amistad con Salvadora , su marido Hilario y sus hijos Jacinta nacida el día NUM000 de 2004 y Javier , frecuentaba el domicilio de la referida familia ubicado en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Madrid , y era cliente del locutorio sito en el número NUM003 de la CALLE001 de Madrid que era regentado por la madre de Jacinta , se aproximó a dicho locutorio encontrándose a ésta jugando en el exterior ,y aprovechando el citado acusado la confianza que dicha familia tenía en el mismo y la edad de la referida Jacinta , convenció a ésta para que fuera a su casa ubicada en el nº NUM003 de la CALLE002 de Madrid diciéndola que tenía un regalo para ella. Estando ya en la citada vivienda el acusado dijo a Jacinta que el regalo estaba en su habitación, por lo que se dirigieron al dormitorio y allí actuando contra su voluntad la lanzó sobre la cama, la bajó los pantalones y la ropa interior y, con intención libidinosa, comenzó a besarla y a practicar tocamientos en sus partes íntimas soltándola el acusado finalmente y escapando la niña del lugar. En el mes de octubre de 2017, aproximadamente dos semanas antes de cumplir Jacinta trece años, el acusado acudió al domicilio de ésta conociendo que se encontraba sola en el mismo y, con la excusa de pedir un limón, consiguió acceder a su interior, pasar al salón, donde, igualmente actuando contra su voluntad, la empujó hacia un sofá, la bajó los pantalones y su ropa interior, y con ánimo libidinoso, agarrándola la besó y la tocó en sus partes íntimas.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la misma.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 11 de enero de 2019, por la que se condena a Benigno , como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados, por lo que se refiere a los hechos ocurridos en el 2012, en el art. 183.1 y 2 del Código Penal vigente en la fecha de dichos hechos, y respecto de los hechos cometidos en 2017, en el art. 183.1 y 2, del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno, de CINCO AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular; PROHIBICIÓN de aproximarse y de COMUNICARSE con Jacinta durante el plazo de DIEZ AÑOS; y la MEDIDA DE SEGURIDAD de LIBERTAD VIGILADA, con la obligación de participar en programas de educación sexual, por dicho tiempo.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Jacinta en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto.



TERCERO.- Como primer motivo el recurso planteado alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Articula la parte recurrente el motivo, sobre la base de que la sentencia de instancia otorga total valor incriminatorio a las manifestaciones de los testigos, considerándolos corroboradores del testimonio de la menor, y por lo tanto meros testimonios de referencia. Lo anterior lo hila a que, a juicio de la parte recurrente, el testimonio de la menor no ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado. Testimonio que no tiene fuerza acreditativa porque no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente, para basar, exclusivamente, él la acusación.

a) Establece la reciente STS. 29-04-2019, en relación a la presunción de inocencia, que: 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006 , de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).' Cabe señalar, a la vista de dicha doctrina que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal, que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, está constituida por la declaración de la víctima Jacinta , de varios testigos, parientes de ésta y de un agente de policía, así como por las pruebas periciales practicadas.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba, así como la declaración del acusado, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la existencia de prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, a juicio del Tribunal a quo, dictar una sentencia condenatoria.

Por último la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

Cuestión distinta es si la valoración de dicha prueba por parte del Tribual de instancia, se atiene al canon de racionalidad y motivación, que le permita, desde las exigencias del principio de presunción de inocencia, afirmar su desvirtuación y fundar una sentencia de tenor condenatorio. En definitiva, como recuerda la STC 123/2006 de 24.4, 'el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.' b) Centrándonos en el motivo de impugnación formulado, error en la valoración de la prueba, con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo de 18-6-2019 y 3-7-2019.

c) El examen de la prueba practicada, lleva a esta Sala a no compartir las alegaciones en que se funda el motivo, siendo por el contrario que la valoración de la prueba practicada -ex art. 741 L.E.Crim. -y la convicción que alcanza el Tribunal a quo, que plasma en un fallo condenatorio, es coherente con el resultado de la misma.

Y hemos señalado que el Tribunal a quo ha contado con prueba de cargo, apta y suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Fundamentalmente dicha prueba de cargo está residenciada en la declaración de la víctima, respecto de la que el Tribunal de instancia hace su examen conforme a los criterios de valoración, establecidos por una ya constante doctrina del Tribunal Supremo, para cuya cita no remitimos a la que expresamente indica la sentencia impugnada.

La sentencia de instancia reproduce en su texto las manifestaciones de la menor, al igual que hace, adelantamos, de los demás testigos y peritos que han depuesto en la vista, destacando la persistencia de su declaración, a la que otorgan credibilidad, no habiendo expresado al respecto tener dudas sobre la realidad de actos sexuales sufridos por la misma (tocamientos y besos) contra su voluntad.

Dicha convicción sobre la credibilidad de la víctima, aparte de obtenerla desde la inmediación que supuso verla y escucharla, no obstante tomarse las necesarias medidas de evitación de la confrontación física y visual de la menor con el acusado, la apoya también en prueba periférica que la avala, singularmente la pericial psicológica forense de las Sras. Juliana y Lucía , que ratificaron su informe (fols. 186 y ss.) en la vista y concluyeron que la versión de los hechos que da la menor es psicológicamente creíble, cumpliendo casi todos los criterios de contenido y de validez. Credibilidad que también apoya la Sala de instancia en la conclusión de la psicóloga Sra. Olga - que ratificó su informe (fol. 108) -en el sentido de que la menor decía la verdad.

En relación a la declaración de la víctima, no aprecia esta Sala las tachas que opone el recurso (contradicciones, motivos espurios, falta de coherencia en la conducta de la menor en relación al acusado.) La menor declaró en una de las dependencias de la Audiencia Provincial, como ya hemos indicado evitándose la confrontación física con el acusado. Lo hace, según cabe comprobar con el visionado del DVD de forma clara, tranquila, con soltura, describiendo los hechos con un lenguaje propio de su edad -en el momento de hacerlo tiene 14 años--, sin apreciarse afectación, impostura, que estuviera condicionada o adoctrinada, ni tampoco se aprecia exageración o resentimiento. Sin perjuicio de que la Sala de instancia considere que no queda acreditado el extremo de que haya habido penetración, describe los dos sucesos, del 2012 y del 2017 con suficiente precisión y detalle para permitir su individualización y contexto en el que se producen Relata la relación que mantenía con el acusado, así como éste con el resto de la familia, al que conocía desde que era muy pequeña - la madre indica desde que nació y sin apreciarse, como ya hemos indicado resentimiento, más bien de forma descriptiva, como uno de la familia, con el que se llevaba bien y la confianza que tenían en él sus padres. No omite la problemática que, de forma coetánea tenía, con la práctica de autolesiones, que ocultaba a sus padres, dando la explicación de que las heridas se las producía el perrito que tenían. Explica que el primer episodio, cuando contaba 8 años, no lo contó porque no creía que fueran a creerla sus padres, y así se lo dijo el acusado, lo que es comprensible dada la confianza que tenían en él.

Igualmente explica por qué se autolesionaba, que esperó a contar el segundo episodio y que lo hizo a su mejor amiga, lo que suele ser frecuente en estos casos. Manifiesta que ahora está mejor y que ha ido al psicólogo, lo que permite dar una explicación de la falta de afectación o resistencia a contar lo sucedido en el juicio, sin olvidar, por otra parte que sin perjuicio de la falta de justificación de las conductas del acusado, se reducen a un comportamiento simple (tocamientos y besos), no especialmente violentos o intimidatorios.

No apreciamos las contradicciones que apunta el recurso, ni que sus manifestaciones e inculpación al acusado, esté motivada por motivos espurios, que concreta el motivo en 'el interés en perjudicar al acusado para justificar algunas conductas de Jacinta que requerían una explicación por parte de sus padres.' En este punto resulta relevante el informe pericial forense.

Cabe recordar el alcance y objeto del informe pericial en estos casos, citando al respecto, por todas, la STS.

de 23 de enero de 2018: 'Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS 10/2012 del 18 enero, 381/2014 de 23 mayo, 517/2017 de 14 junio, 323/2017 del 4 mayo, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.' En el caso presente el informe pericial analiza y da una explicación técnica a la vivencia de la menor: dos episodios separados por varios años, con una problemática de conducta coetánea de la menor ajena, al menos en parte, a los hechos enjuiciados, al haber 'presentado problemas de conducta en el medio familiar y conflictos en el centro escolar, iniciados a los diez años.' En cuanto a los intentos de autolesión, señala el informe pericial que 'si bien no es posible situar claramente el inicio de estas conductas, parece que se situarían alrededor del verano pasado [2017], cuando 'él empezó a acosarla más' en palabras de la madre.' Lo anterior, por cierto, es coherente con la forma en que explica estos episodios su amiga Tania .

El informe pericial, tiene en cuenta esta problemática, pero analiza y 'aísla' los dos episodios, y llega a la conclusión de ser creíble la declaración de la menor, al cumplir casi todos los criterios de contenido y de validez, y ello al evaluar globalmente lo manifestado por la menor, al tratarse de un abuso progresivo, con una sintomatología que prosperaba, tal como indicaron en la vista oral. Es por ello que no consideran incompatible la conclusión a que llegan de ser psicológicamente creíble su declaración, con no descartar que 'la menor haya podido modificar alguna situación, distorsionando en alguna medida el testimonio como forma de autoprotección y autoexculpación, en la medida que se haya logrado conseguir una cierta 'participación' o no oposición activa por parte de la menor; situación que fomente e incrementa el sentimiento de culpa de la presunta víctima.' A la vista de lo anterior, las contradicciones o motivaciones espurias que indica el recurso, no son tales, en realidad, y sí más bien fruto de una lectura parcial del informe pericial forense.

En definitiva no aprecia la Sala, coincidiendo con la valoración de la declaración de la menor, que hace el Tribunal a quo, que ésta resulte ilógica o irrazonable por cuanto la coherencia, continuidad y persistencia de datos o elementos inculpatorios no exige que el testimonio se ajuste a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en toda la manifestación En otro orden de cosas, como igualmente apuntábamos, la Sala de instancia ha valorado y apreciado la concurrencia de elementos de prueba periféricos, que avalan la credibilidad de la declaración de la menor.

Ya hemos hechos referencia a la prueba pericial forense y cabe reiterar la manifestación de la también psicóloga Sra. Olga .

Por otra parte tenemos los testimonios de familiares, de la amiga de Jacinta , de su madre y de un agente de policía.

En parte son testimonio de referencia, como señala el recurso, y cabe descartar por no ser especialmente relevantes el ofrecido por el citado agente, el hermano y cuñada de la menor, así como el de la madre de la amiga de Tania .

Pero los testimonios ofrecidos, especialmente los de los padres de Jacinta , son prueba directa del cambio de comportamiento de la menor, algo que apuntan en su informe las peritos forenses y que a la vista del resultado de la restante prueba puede relacionarse con los actos sufridos, sin olvidar que no ocultan la problemática coetánea de la menor y los intentos de autolesión.

Frente al resultado de dicha prueba de cargo, la declaración del acusado consiste en negar los hechos.

Reconoce que la relación con la menor era buena al igual que con los padres de ésta.

Ello no obstante, no hay circunstancias o razones para considerar que fuera la menor la que propiciara la conducta del acusado o que haya articulado, ella o en conjunción con los padres, una imputación de unos hechos tan graves como la que analizamos, no siendo consistentes las explicaciones de un fin de perjudicar al acusado -- ¿Por qué si las relaciones eran buenas y desde hace muchos años y nada se indica que se hubiera enturbiado por una u otra parte las mismas?, y tampoco se nos alcanza a dar consistencia un fin lucrativo o de extorsión, que ni siquiera se apunta por la defensa.

En definitiva la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo, no resulta ni ilógica, ni absurda o contraria a las reglas de la experiencia, y por otra parte es coherente con el resultado de la prueba, que ha sido analizada y motivada de forma razonada y razonable en la sentencia, por lo que no se aprecia el denunciado error en su valoración.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso alega error en la aplicación del art. 183.2 del Código Penal , por inexistencia de intimidación o violencia.

Considera la parte recurrente, lo que se plantea alternativamente a la petición de libre absolución, que no existe prueba alguna del uso de violencia o intimidación alguna, lo que debe llevar, en su caso, a calificar los hechos como abusos sexuales a menor, del art. 183.1 del Código Penal, con la consiguiente pena.

El motivo no impugna en realidad el relato de hechos probados, haciendo incapié en una de las manifestaciones de la menor, en referencia a que 'no se lo contó a sus padres porque pensaba que no le iban a creer' 'y el acusado siempre le decía que no iban a creer', lo que no implica intimidación alguna.

Dejando al margen que según como el agresor le diga a la víctima que no cuente nada porque no la van a creer, puede tener un cierto carácter coactivo, en el caso presente el elemento de intimidación y violencia lo sitúa el relato de hechos probados y en definitiva la Sala de instancia en las siguientes circunstancias fácticas: -Respecto al episodio ocurrido en fecha no determinada de la primavera de 2012, el relato de hechos probados establece lo siguiente: 'Estando ya en la citada vivienda el acusado dijo a Jacinta que el regalo estaba en su habitación, por lo que se dirigieron al dormitorio y allí actando contra su voluntad la lanzó sobre la cama, la bajó los pantalones y la ropa interior, con intención libidinosa, comenzó a besarla y a practicar tocamientos en sus partes íntimas, soltándola el acusado finalmente y escapando la niña del lugar.' - En cuanto al episodio de octubre de 2017, establece: '...consiguió acceder a su interior, pasar al salón, donde, igualmente actuando contra su voluntad, la empujó hacia un sofá,...' El elemento típico de la violencia, que exige el apartado 2 del art. 183 del C. Penal, viene dado en ambos casos, por el uso de la fuerza utilizada para vencer la resistencia de la menor, lanzándola o empujándola, respectivamente, sobre la cama o contra el sofá, unido al hecho, lógico, de sujetarla en una posición en que le permitió, contra la voluntad de la menor, bajarle los pantalones y ropa interior, para proceder a los tocamientos y besos.

No cabe duda de que el hecho de lanzar a la menor sobre la cama o contra el sofá, supone el empleo de fuerza o violencia, aunque sea menor, dirigida a vencer la resistencia de aquélla, así como para obtener una posición sobre la menor de dominio para realizar el sujeto activo su propósito. Por otra parte la consecución del mismo implica, lógicamente, el empleo de fuerza para sujetarla y conseguir bajarle la ropa, pues no lo hizo por su voluntadno cesando en el uso de la misma hasta que consiguió su propósito y finalmente lograr escapar la menor.

La diferencia de edad entre los sujetos y el distinto género, permitió al acusado ejercer una fuerza, cuando no, además una intimidación, suficiente y no necesariamente especialmente lesiva para conseguir su propósito, pero que integra el elemento típico de la violencia que, como decíamos, exige el apartado 2 del art. 183 del C.

Penal, en cualquiera de las redacciones aplicables, por el que viene condenado.

En consecuencia la calificación típico penal que se establece en la sentencia de instancia es ajustada a derecho y debe mantenerse, desestimando el motivo alternativo planteado.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la procuradora D.ª OLGA MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de Benigno , frente a la sentencia de fecha 11 de enero de 2019, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 860/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.