Sentencia Penal Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 96/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03031-43-2-2019-0004650

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000096/2020- APELACIONES - JU -

Dimana del Juicio Oral Nº 000401/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Samuel Letrado: MARIA CARMEN CARAYOL GARCIA

Procurador: JULIO COSTA ANDREU

SENTENCIA Nº 167/2.020

Iltmos. Sres.:

D. JAVIER GUIRAU ZAPATA D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª CRISTINA COSTA HERNANDEZ

En Alicante a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 09/07/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral nº 000401/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 7/88 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000. Habiendo actuado como parte apelante Samuel representado por el/la Procurador D./Dª. COSTA ANDREU, JULIO y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MARIA CARMEN CARAYOL GARCIA y el MINISTERIO FISCAL(M. I. MEDINA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Samuel rumano con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001/69, sin antecedentes penales, sobre las 12,30h del día 23 de junio de 2019 se hallaba en la PLAYA000 y, con ánimo libidinoso, aprovechando el momento en que la menor Marta, nacida el NUM002-2004, por lo tanto, 14,5 años, estaba sola, mirándola fijamente y sonriéndole comenzó a masturbarse ya tocarse sus genitales sin apartarle la mirada. '; HECHOS PROBADOS QUE Se aceptanlos de la resolución impugnada con las siguientes modificaciones: se suprime 'ánimo libidinoso' y 'aprovechando.....'hasta el final del relato. Se sustituye este inciso final, por 'no constando que el acusado se realizara tocamientos lascivos en el pene mientras miraba a la menor'.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Samuel rumano con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001/69, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de Exhibición y provocación sexual sobre menor del art. 185CP, sin circunstancias, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y en aplicación del art. 192.1 en relación con 106.1.j) CP el sometimiento a libertad vigilada por 1 año consistente en la obligación de llevar a cabo cursos formativos en materia de educación sexual.

Recayó Auto de Alejamiento el 24-6-19 f. 31, que se cancela.

Ha estado privado 1 día, que se le abonará.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Samuel se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como único motivo de recurso se alega que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía el dictado de una Sentencia absolutoria.

Como se recoge en la Sentencia de instancia y se aprecia con el examen del video, la prueba practica con relación a los hechos fundamento de la acusación se limitó a la declaración de la menor, con reproducción de la grabación efectuada en fase de instrucción, y a la declaración del acusado.

El relato de hechos de la resolución impugnada se sustenta en la versión mantenida en el plenario por la menor denunciante. Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que la declaración de un único testigo, aun en el caso de que sea la víctima del delito, puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Dada la especial naturaleza de este medio de prueba, especialmente en casos como el presente en que la víctima es además denunciante por lo que se presume un evidente interés en el resultado del procedimiento, el Juez sentenciador debe realizar una ponderada valoración de este medio de prueba, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.

Manifiesta con relación a dicho medio de prueba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018:

'...es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito '

Hace hincapié el Juez a quo en la credibilidad del testimonio de cargo dada la forma de prestarse en el plenario, hecho sobre el que no disentimos al examinar la grabación. Ahora bien, no consideramos irrelevante la declaración del acusado quien de forma terminante manifestó que en ningún momento realizó la acción imputada.

Compareció un agente de la guardia civil como testigo, quien dio cuenta de que en esos momentos la playa donde se encontraban el acusado y la menor estaba muy concurrida. No se discute que esta se encontraba en una posición más adelantada que aquel, dándole la espalda.

A la vista de dos versiones, la prestada por denunciante y acusado, igualmente posibles (no en los casos en que una resulte absurda o increíble dadas las circunstancias del caso), no cabe por norma dar credibilidad a la prestada por aquél, sino que debe analizarse si resulta corroborada por otras pruebas que le den solidez. En este sentido, podemos recordar el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003:

'Debemos comprobar, en consecuencia, cuáles han sido los elementos corroborantes de las declaraciones de la víctima que ha considerado el Tribunal a quo.

En primer lugar es preciso tener presente que la Audiencia se ha remitido -con citas de precedentes de esta Sala- al triple criterio frecuentemente empleado en nuestra práctica judicial, según el cual nada cabe objetar a la utilización como prueba del hecho de una única declaración testifical de la que se pueda afirmar 'ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza (...)' etc.; 'verosimilitud del relato, es decir, constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo' y 'persistencia en la incriminación'. Estos criterios deben ser, sin embargo, matizados cuando las mismas notas puedan ser predicadas de la declaración del propio acusado. En efecto, en el presente caso, no cabe sostener que el acusado sea subjetivamente no creíble, pues el derecho a la presunción de inocencia es incompatible con la suposición de incredibilidad a priori del acusado, sólo por el hecho de ser acusado. Tampoco se puede considerar que su relato negando los hechos sea menos verosímil que el de la testigo, pues desde el punto de vista de la posibilidad objetiva de los hechos que afirma no existe la menor objeción. Así mismo también el acusado ha mantenido su inocencia persistentemente y forma prolongada en el tiempo, pues ha negado la autoría desde su primer interrogatorio hasta el último, sin contradicciones.

Por lo tanto, la cuestión fundamental de este caso reside en si la verosimilitud del relato puede ser sostenida con apoyo en -corroboraciones periféricas de carácter objetivo-'

En el mismo sentido manifiesta la STS de 19 de junio de 2012:

'Sostiene el Fiscal en su informe, con algún apoyo jurisprudencial, que la declaración incriminatoria de la víctima tendría que bastar por si sola para dar fundamento a la condena, y esto porque 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de impunidad'. Pero es un modo de razonar que no puede aceptarse. Primero, porque con él se incurre en patente petición de principio, al dar por supuesta la agresión que habría que probar. Segundo, porque se pierde de vista que en ese 'nadie' habrá que incluir también al propio acusado y presunto inocente, pues no hacerlo sería tanto como establecer un canon probatorio de bajo perfil para esta categoría de delitos, con olvido de que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio no admite derogaciones ni atenuaciones. Y, en tercer lugar, porque el resultado eventual de impunidad de una conducta delictiva por falta material de prueba no es algo que pueda ponerse a cargo del citado derecho fundamental, sino, en todo caso, un coste de la opción constitucional en este punto, que, como bien se sabe es infinitamente menor que los que conllevaría la asunción del retro-paradigma contrario, es decir, el de la presunción de culpabilidad, de cuyos efectos reales se tiene cumplida noticia en virtud de una dilatada experiencia histórica'.

Continúa manifestando dicha resolución:

'...Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estos criterios, tomados -en ocasiones y como ha sucedido en este caso- indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos...'

Igual doctrina se refleja en la STS de 7 de febrero de 2018

Por todo ello, apreciamos una declaración creíble de la denunciante, confrontada a la versión de hechos manifestada de forma invariable por el acusado desde el comienzo de las actuaciones. No debe olvidarse que la acción imputada sería claramente perceptible por terceros, en una playa muy concurrida.

Por todo ello, no apreciamos que la prueba de cargo sea suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia ( SSTS de 19 de julio y 16 de septiembre de 2009, 3 de noviembre de 2011, entre otras).

Recuerda la STS de 13 de junio de 2013 la doctrina del Tribunal Constitucional en este ámbito:

'La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ 3. Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2)'

En parecidos términos se pronuncia las Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2015, y del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 13 de noviembre de 2018.

Todo ello, determina la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Estimarel recurso de apelación interpuesto por Samuel contra la Sentencia de fecha 09/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000, que se revoca,acordando la absolucióndel recurrente del delito fundamento de la acusación, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.