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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 167/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 30/2021 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: DE DIEGO ALEGRE, LUIS
Nº de sentencia: 167/2021
Núm. Cendoj: 11012370012021100163
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1294
Núm. Roj: SAP CA 1294:2021
Encabezamiento
D.ª María Oliva Morillo Ballesteros
D. Francisco Javier Gracia Sanz
D. Luis de Diego Alegre (Ponente)
Procedimiento Abreviado nº 30/2021
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda
Diligencias Previas nº 283/20.
En Cádiz, a 15 de junio de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa de Procedimiento Abreviado nº 30/2021, dimanante de la causa antes referida del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda seguidas por un presunto delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en los subtipos agravados de notoria importancia y empleo de embarcación; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. Gilabert Ibáñez y como acusados
Antecedentes
Hechos
Ambos, junto con otras personas que se desconocen, con la finalidad de obtener beneficio económico ilícito, se concertaron con anterioridad al 26 de agosto de 2020, para realizar una importante descarga de hachís por la zona costera del municipio de Chipiona.
Al advertir que estaban siendo seguidos por una embarcación del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, realizaron peligrosas maniobras evasivas para despistar a la patrullera durante algo más de media hora, dirigiéndose después hacia la costa, mientras iban arrojando al mar los fardos de hachís y las garrafas con polen de hachís que portaban para deshacerse de ellos. Acto seguido se refugiaron en una zona cercana a la costa entre Rota y Chipiona a la que la patrullera por motivos de calado no podía acceder, permanecieron en dicho lugar un periodo varios minutos. La embarcación de la Guardia Civil tras esperar en vano a que salieran, optó por regresar al lugar donde había observado que los tripulantes de la embarcación perseguida arrojaban fardos, recuperando cuatro. En un momento dado, los antes citados, a bordo de la mencionada embarcación que había aligerado toda la carga, comenzaron a navegar a toda velocidad cerca de costa en dirección Chipiona, siendo seguidos en paralelo por la patrullera de la Guardia Civil, que además era dirigida por las indicaciones que recibía del SIVE a través de la central operativa.
Finalmente, sobre las 06:15 minutos aproximadamente, llegaron a la zona situada en la zona del espigón situado entre el puerto de Chipiona y la Playa Micaela atracando en dicho lugar y saltando a tierra y dirigiéndose hacia un parking situado al lado del espigón intentando darse a la fuga. En ese lugar fueron sorprendidos por dos patrullas de la Guardia Civil que estaban siendo informadas del lugar al que los citados se dirigían procediendo a su interceptación y detención.
Antes del ser detenidos, uno de ellos arrojó entre las piedras del espigón un aparato de geolocalización GPS marca Garmin GPSMAP-78, que fue recuperado por alguno de los agentes actuantes de la Guardia Civil. También se les intervino unas mochilas que contenían, además de ropa y efectos personales, tres teléfonos móviles, unos prismáticos, 55 euros en billetes y 5 paquetes de tabaco Camel y 2 de tabaco Malboro, así como unas cañas de pescar.
Fundamentos
Respecto del delito que entendemos acreditado, no cabe duda que la sustancia intervenida era hachís como se demuestra por los informes de análisis de la misma, que obra en las actuaciones y que finalmente no han sido impugnados (folios 162 a 85). Dicha sustancia se clasifica en el concepto de droga que no causa grave daño a la salud (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo 27 de abril de 1998, de 30 de enero de 2012 o 22 de julio de 2020). Por otra parte la actividad de transporte entra de lleno en el abanico de conductas que son tipificadas en el art 368 del Código Penal, ya que supone la disponibilidad material de la sustancia estupefaciente como paso previo a la ulterior distribución, que en este caso por la cantidad incautada, es obvio que era su destino final (en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de junio de 2015).
Pues bien, de conformidad con los Acuerdos de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001 y de 25 de noviembre de 2008, por la cantidad de hachís incautada (1.631,99 kilogramos de hachís y 113,19 kilogramos de polen) nos encontramos en el supuesto de notoria importancia del art. 369.5 del Código Penal, situado hasta desde mil veces la cantidad aceptada por la Sala para el consumo habitual diario (2,5 gramos de hachís), lo que supone 2.500 gramos, sin llegar a la extrema gravedad, que recordemos en el caso del hachís, parte de 2.500.000 gramos.
Finalmente también concurre la circunstancia agravante específica de extrema gravedad, por el empleo de embarcación del 370.3 del Código Penal. La redacción del mencionado precepto fue modificada por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010 y que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año y por lo tanto vigente en el momento de los hechos que ahora se enjuician. La nueva redacción venía a dejar sin efecto el mencionado Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, que limitaba el concepto de embarcación a aquellas naves de propulsión propia o eólica, con al menos una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Para que no quedara duda sobre su mayor o menor aptitud náutica y para incluir a otro tipo de naves que usualmente eran utilizadas para el tráfico de drogas, en especial de hachís entre las costas de Marruecos y España como son las embarcaciones neumáticas o las semirrígidas, el legislador estableció con la reforma de la LO 5/2010 que concurre la agravante específica por el empleo de buques o embarcaciones como medio de transporte específico dejando zanjado el mencionado debate ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2013 o de 22 de julio de 2020). En el presente caso no cabe duda del empleo de la nave que, en todo caso estaba dotada de dichos elementos que exigía el mencionado acuerdo.
En este caso no se pone en duda la existencia del mencionado alijo de hachís ni la existencia de la embarcación sino la participación de los acusados en el mismo.
Para concluir este apartado debemos señalar que ha quedado constancia que Eleuterio, ha utilizado en España dos identidades más, Eloy y Ernesto, teniendo en cuenta el informe identificativo que obra en las actuaciones, en concreto en el Rollo de esta Sala, tras solicitud del Ministerio Fiscal aunque a los efectos de esta causa resulta irrelevante por lo que luego señalaremos.
Por último y sobre la reiterada solicitud por la defensa del Sr. Cipriano de aportación de fotogramas del sistema SIVE, hemos explicado en nuestro Auto de fecha 21 de mayo de 2021, al que nos remitimos, los motivos de desestimación. Además, la unidad policial actuante puede aportar las fotografías de la cámara del SIVE en el atestado si lo considera conveniente pero no es una prueba imprescindible, ni exigible por la defensa, ni necesaria, ya que puede preguntarse a los agentes directamente por lo que se presenciaron. Y además la defensa no ha solicitado que declararan en juicio los agentes de dicha unidad SIVE.
Respecto de la prueba de descargo, ambos acusados, que no han contestado a las preguntas del Ministerio Fiscal, han admitido que fueron detenidos en la zona del espigón del puerto al lado de la playa Micaela en Chipiona y que estaban en dicho lugar pescando sobre las 06:15 h y que no estaban juntos.
El resto de las pruebas practicadas son pruebas de cargo consistente en la declaración de los agentes actuantes, el atestado, el informe no impugnado de análisis de la droga y las fotografías obrante en autos. Debemos analizarlas individualmente.
1) El agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM004, ha declarado que participó en el operativo de detención en la playa Micaela de Chipiona y que vio como llegaban al espigon que separa dicha playa del puerto. Vio como se bajaban de la embarcación y que cuando se dirigián hacia donde él estaba con un compañero para cerrales la posible huida observó que uno de ellos, al ser sorprendido arrojaba algún objeto a las piedras del espigón, que resultó ser un GPS. Llevaban también un macuto que contenía ropa, objetos de aseo, 3 telÂfonos y unos prismáticos, así como tabaco unas cañas de pescar pequeñas con una pequeña cajita de útiles y herramientas de pesca. Ha señalado que solo estaban dos personas en la embarcación cuando tocó tierra y que iban escuchando por radio el lugar a donde se dirigía la embarcación.
2) El agente del mismo cuerpo con nº profesional NUM005 ha señalado que acudieron dos patrullas a la zona de playa Micaela de Chipiona siendo dirigidos por el SIVE a través de la central operativa. Señala que vieron llegar a la embarcación y que la vieron vacía. Iban dos personas, una de las cuales amarró la embarcación y saltó a tierra siguiéndole el otro. Que en coordinación con la otra patrulla los cercaron y detuvieron. Señaló que iban juntos en la embarcación y les cogieron juntos. Cuando les dieron el auto uno de ellos arrojó un GPS pero no recuerda quien fue. Señala que dijeron en principio que habían ido a pescar y llevaban una cañas rotas. Además intervino en la recogida de un bidó con droga en la mañana del 26 de agosto en la playa de Regla de Chipiona llevándola al cuartel. A ptreguntas de la defensa señala que fueron dirigidos por el SIVE.
3) El agente de la Guardia Civil con nº NUM006 estuvo de patrulla con el primero de los agentes citados detallando que se dirigieron a la zona del parking de caravanas de la paya de Micaela. Ha asegurado que los acusado estaban juntos y que uno de ellos arrojó algo al espigón.
4) El agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM007 acompañaba en la patrulla al NUM005 y ha declarado en los mismo términos. Ha aclarado que ellos no contactan con el SIVE sino que fueron dirigidos por instrucciones del COS, que fue el que recuperó el GPS y que estaban juntos.
5) También ha declarado el miembro del Servicio Marítimo de la Guardia Civil no nº profesional NUM008 que patroneaba la patrullera que persiguió a la embarcación semírigida en la que iban ambos acusados exclusivamente. De forma detallada ha aseverado que fueron guiados por el SIVE para la zona donde se había divisado una embarcación sin luces, cerca de la zona de Punta Candor en Rota. Que llegaron y les apuntaron con el foco y comenzaron a arrojar por la borda la carga que llevaban, en concreto un número importante de fardos. Señala que en ese momento comenzaron a realizar maniobrar peligrosas cortando la proa y una vez desprendida parte de la carga ganaron velocidad y se dirigieron a una zona de corrales que es peligrosa por su falta de calado y donde la patrullera no puede entrar. Tras esperar un rato y como no se movía decidieron ir a recuperar los fardos arrojados.
6) A propuesta de la defensa del Sr. Cipriano ha declarado también de forma bastante detallada el agente de la Guardia Civil que también iba en la patrullera, con nº profesional NUM009. El mismo ha señalado que hubo una persecución que duró unos tres cuartos de hora y que le cortaba la proa. Señala que volvieron para recuperar la droga en una zona que se sitúa enfrente de la playa de las Tres Piedras por donde se refugió la semirígida y que tras recoger cuatro fardos les avisaron que se daba la fuga hacía Chipiona. Le siguieron en paralelo por radar hasta la zona donde amarraron entre el puerto de Chipiona y playa Micaela. Ha admitido que en algún momento perdieron la localización de la embarcación en el radar porque se fusionaba con la linea de costa. Detalla que en la persecución también contaban con las indicaciones del COS, navegando la semirígida en paralelo a tierra. Ha manifestado que no le cabe duda de que en la embarcación solo había dos personas, que llegaron a estar muy cerca como a dos metros y que cuando se acercaron el patrón aceleró mientras el otro tiraba la carga. Señala que recuperaron en un primer momento 4 fardos en el lugar donde se había producido la persecución y que dicha zona se la marcaba su navegador. Una vez amanecido, sobre las 8 horas, volvieron a la zona y encontraron hasta 49 fardos en la misma zona todos muy pegados porque había calma y ausencia total de de oleaje, (mar como un plato ha dicho) lo que es común en agosto. Señala que además observó que llevaba bidones. En todo caso ha descrito la embarcación como inusual y que no había visto antes ninguna así, que la embarcación era de color azul con un solo motor con un arco extraño trasero. Dijo también que vio que además de fardos llevaba bidones.
Ha aclarado que ellos estaban a oscuras así como las peligrosas maniobras que realizaron en zig-zag cortando la proa para dificultar la persecución, observando que arrojaron bidones y fardos. No estuvo en playa de Regla y admite que les perdieron de vista aunque siempre estuvieron localizados por el SIVE.
7) Finalmente ha declarado el agente de la Guardia Civil con nº NUM010, que fue el encargado únicamente de hacer el reportaje fotográfico que obra en el atestado.
Dicho reportaje fotográfico figura a los folios 19 y siguientes y en el se observa una embarcación semiíriga que no es negra y con un arco metálico trasero. También constan fotografías de los fardos recuperados (folio 23) que contienen los mismos logotipos o marcas y los tres bidones, (folio 24) en el que se observa que los tres tienen pastillas de polen con la misma etiqueta.
Frente a la congruente, rotunda y documentada versión de los agentes policiales, nos encontramos con la versión autoexculpatoria de los acusados que niegan conocerse y que estaban en dicho lugar pescando cada uno por su cuenta, en un lugar poco propicio como una zona al lado de un puerto. Cuatro agentes han afirmado que les vieron bajar juntos de una embarcación que dejaron atracada en el lugar escapando a pie. También han afirmado que uno de ellos llevaba un macuto, con tres teléfonos móviles, ropa y otros efectos propios de una travesía náutica de más de unas horas y que uno de ellos arrojó un GPS. Esos efectos y aparatos no revelan que se esté realizando una catividad pesquera de madrugada. Además, como se ha acreditado que ambos viajaban en la semírigida, es improbable que dicha embarcación, dotada de un motor de 200 CV se dedique a la pesca. El alto consumo de combustible de dicha motorización hace absolutamente antieconómica la actividad de pesca, y el tipo de embarcación no es la más apta para esos fines.
En todo caso, las defensas han intentado aprovechar dos circunstancias objetivas para articular su defensa. La primera es que embarcación llegó a la zona de atraque referida sin hachís y por otra parte y que segundo lugar, que durante un periodo corto de tiempo escapó del control de la patrullera de la Guardia Civil al introducirse en una zona de escaso calado. Sin embargo, lo anterior no evita llegar a una solida conclusión condenatoria fuera de toda duda favorable.
La identificación de la embarcación efectuada por uno de los agentes de la patrullera en su testimonio, ofreciendo datos de unas características inusuales de la nave, se corresponde con lo expresado en la página inicial del atestado respecto del color de la embarcación, poco habitual para las embarcaciones semirígidas que suelen ser negras y con la presencia de un arco metálico en zona de popa, como se aprecia en la fotografía al folio 19. Además los miembros del Servicio Marítimo han explicado de forma coherente como no tienen ninguna duda de que la embarcación finalmente interceptada era la que ellos habían perseguido. Que el radar de la patrullera, ocasionalmente perdiera a la semirígida o se confundiera con línea de costa no significa que no estuviera en todo momento controlada por el SIVE. Consta en el atestado que la embarcación fe seguida por el sistema SIVE en las cercanías de la zona de Punta Candor, posteriormente en la zona de la playa de las Tres Piedras, donde durante un rato se refugió aprovechando el mínimo calado de la semirígida, pero en ningún momento los distintos sistemas empleados la dejaron de tener controlada. En el atestado no se habla de la presencia de ninguna otra embarcación con características similares, lo que tampoco es habitual ni en esa zona ni en ese horario. Otro dato que asegura la identificación es que el SIVE no solo informó a a la patrullera, sino que indicó a los agentes de tierra el lugar hacía donde se dirigía y por eso acudieron dos patrullas al lugar. Y el número de tripulantes de la semirígida coinciden con los detenidos en el lugar.
Por último los agentes de la patrullera han detallado como buscaron los fardos de los que se deshicieron los acusados, marcando una geolocalización en el sistema de la patrullera y como pudieron recoger tantos al día siguiente en el mismo lugar donde estaban todos muy juntos por la existencia de una mar absolutamente en calma. Y luego la coincidencia de que la droga procede del mismo alijo, pese a que fue recuperada en distintos momentos y lugares, se asegura por el propio reportaje fotográfico. No consta que el SIVE observara en la misma noche otra embarcación haciendo lo mismo en idéntica zona. Por todo lo anterior, no cabe duda alguna de que procede dictar un pronunciamiento condenatorio de Cipriano y de Eleuterio.
Por su parte, Eleuterio, ha sido condenado por sentencia dictada el 11 de julio de 2018 por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada como autor de un delito contra la salud publica a la pena de 2 años de prisión y otra de multa, penas que están pendientes de cumplimiento y no prescrita conforme al art. 133 del Código Penal.
Las quejas de su defensa sobre la existencia de dichos antecedentes y los de distintas identidades que usa, cuya expedición fue admitida por esta Sala, son injustificadas y en ningún caso causa indefensión al mismo. En el propio escrito de defensa, el acusado utiliza la identidad de Eleuterio y es precisamente a dicha identidad a la que le constan los mencionados antecedentes. Por lo tanto a la hora de la individualización penológica debe tener en cuenta esa agravante en los dos acusados.
Teniendo en cuenta lo anterior, la concurrencia de una agravante específicas de extrema gravedad y por la cantidad de hachís que los acusados pretendía introducir en nuestro país, que supone de estar más cerca de la agravante de extrema gravedad, que parte de 2.500 kgr de hachís que del tipo básico, hasta 2,5 kilos, entendemos que debemos imponer la pena aplicando dos grados superiores permitidos a las penas básicas, lo que supone que el arco penológico es de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses de prisión. Además, ambos tienen la agravante genérica de reincidencia, por lo que conforme al art. 66.1.3ª del Código Penal, la pena mínima sería de 5 años, 7 meses y 15 días a 6 años y 9 meses. Optamos por imponer la pena cercana a esa mínima, de 5 años y 8 meses de prisión, ya que se ha evidenciado por los medios empleados y la cantidad de hachís intervenido formar parte de una estructura delictiva de cierta entidad. También se les impone la correspondiente pena accesoria conforme al art 57 del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Y con los mismos criterios proporcionales y conforme al Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, se les impone una multa de 7.500.000 euros para cada uno de ellos sin responsabilidad personal subsidiaria por lo estipulado en el art. 53.3 del Código Penal. Además, y pese a que no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, debe imponerse la segunda multa que señala el art. 370 último párrafo del Código Penal por igual importe. Se impone en grado mínimo, de 3.012.855,8 euros, teniendo en cuenta los Acuerdos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y de 22 de julio de 2008, referidos a la preceptiva imposición de una segunda multa y a la manera de actuar por parte de los juzgados y tribunales en caso de omisión de solicitud de imposición de pena legal, que no es otro que su imposiciónj en grado mínimo.
En todo caso se acuerda la destrucción de la droga intervenida y de las muestras dejadas para posibles contra análisis. Además se acuerda el decomiso del dinero, los tres teléfonos y el aparato de GPS intervenidos.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Cipriano y a Eleuterio, (también conocido como Eloy y Ernesto) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de venta de sustancia que no causa grave daño a la salud, en los subtipos agravados de notoria importancia de la droga intervenida y extrema gravedad por el empleo de embarcación y con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 10 días desde la última notificación para su posterior resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.