Sentencia Penal Nº 168/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 10/2006 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 9 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 118/2004

Rollo de Sala nº 10/2006

Delito: Contra la Salud Publica

S E N T E N C I A Núm. 168

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

En la Ciudad de Alicante a Diez de marzo de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 118/2004 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, seguido por delito Contra la Salud Publica, contra Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Prisión por esta causa desde el 27-4-04, y prorrogada la prisión por 2 años mas, por auto de fecha 13-2-06 , representado por el Procurador Sr. Budi Bellod y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes.

Contra Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Budi Bellod y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes.

Contra Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Budi Bellod y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes.

Contra Irene , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba y defendido por el Letrado D. Alberto Rodríguez Rozalén.

Contra Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba y defendido por el Letrado D. Alberto Lledo Bosch.

Contra Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jover Sánchez y defendido por el Letrado D. Carlos García Galán.

Contra María Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pérez Ros y defendido por el Letrado D. Carlos García Galán.

Contra Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Tuso y defendido por el Letrado D. Roberto Torregrosa Soler.

Y contra Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Budi Bellod y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Javier Moltó, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 648/04, por el juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 118/2004 , en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los referidos acusados y tres mas no Juzgados aquí (uno de ellos por falta de citación y 2 de ellos por estar en rebeldía declarada por el Juzgado de Instrucción) teniendo lugar el juicio oral el pasado día 8.03.06 .

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un Delito Contra la Salud Publica, del artículo 368 (grave daño a la salud) del Código Penal . B) De un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564-1-1º del C.P . C) De un delito continuado de falsificación de documento oficial del artículo 392 en relación con el 390-1-2º y 74 , todos del Código Penal . D) De 5 delitos de falsificación de documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390-1-2º del Código Penal , E) Delito continuado de Falsedad de Documento oficial de los artículos 392 en relación con el 390- 1º - 2º y 74 del C.P . Del delito A) son autores los acusados Agustín, Javier, y Julieta .

Del delito B) son autores los acusados Agustín .

Del delito C) es autor el acusado Agustín .

De cada uno de los delitos del apartado D) es autor uno de los siguientes acusados: Carlos María, Everardo, María Inés, Cornelio, Rodrigo . Del delito E) es responsable en concepto de autora Irene . Con la concurrencia de la circunstancia atenuante nº 4 del artículo 21 del C.P, en los acusados María Inés y Everardo . Sin circunstancias en el resto de acusados, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo al acusado Agustín por el delito A) una pena de 5 años de prisión , inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 30.000 euros. Por el delito B) La pena de 18 meses de Prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Por el delito C) Solicitaba una pena de 3 años de Prisión , con inhabilitación especial par el Derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de 10 euros de cuota diría.

Al acusado Javier la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante en mismo tiempo y multa de 30.000 euros.

A la acusada Julieta solicitó se le impusiera una pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 30.000 euros.

Para los acusados Everardo y María Inés para cada uno la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 6 meses con una cuota diría de 3 euros.

Para Carlos María, Cornelio y Rodrigo la pena para cada uno de 1 año de Prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

Por último, para Irene la pena de 28 meses de prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

A todos de ellos pago de costas en proporción.

Abono de prisión provisional y comiso de la droga, de la pistola y de los documentos falsos intervenidos.

Tercero.- La Defensa de Agustín interesó las penas mínimas por los delitos acusados para su patrocinado. En lo que se refiere al resto de acusados las respectivas defensas solicitaron la absolución.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos:

A)De un delito contra la salud publica del art. 368 (grave daño a la salud) del C.P .

B)De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1-1º, y 565 del C.P .

C)De un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con el 390-1 -2º y 74, todos del Código Penal .

Al concurrir todos los elementos configuradores del tipo penal. Respecto del delito de trafico de drogas, se precisa la concurrencia de dos elementos: el objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga y otro subjetivo que dicha tenencia o posesión se halla preordenada al tráfico, es decir, guiada por el propósito de ulterior transmisión de la droga a terceros. El delito de tenencia ilícita de armas acusado, requiere la posesión de un arma de fuego, que ha de hallarse en condiciones de funcionamiento , careciendo el sujeto de la oportuna licencia para su detentación, tratándose de un delito permanente y formal que no requiere para su consumación de resultado material alguno, y por último se exige como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. Apreciándose el subtipo atenuando, que permite rebajar la pena señalada al tipo en un grado, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. En lo que se refiere al delito de falsedad documental exige el elemento material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el art. 390 C.P . , debiendo afectar a elementos esenciales y el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad teniendo la consideración de documentos oficiales los que provienen de organismos en que este prevista una intervención o inspección por parte de la administración publica, como es el caso de los permisos de residencia y de trabajo otorgados a extranjeros apreciando el delito continuado cuando se da una pluralidad de acciones que se refunden o aglutinan al ser episodios concatenados en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión con homogeneidad o semejanza en el precepto penal violado , sin necesidad de que el sujeto pasivo sea el mismo, pudiendo afectar a varios sujetos, sin que sea preciso tampoco la coincidencia de lugares y fechas de comisión.

También precisa la jurisprudencia que la falsedad no es un delito de "propia mano" (ST.S.. 7-4-2003 ), por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación (SS 4-1, 22-4 y 27-5-2002 ).

Segundo.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Agustín , y el coacusado Javier únicamente del delito de Tráfico de drogas y exclusivamente, en lo que se refiere a este acusado por la aprendida en su domicilio , sito en la C/ CALLE003 NUM009 . NUM010 NUM011, de Alicante, al ejecutar ambos las respectivas acciones de forma , libre directa y material, conclusión incriminatoria que alcanzamos mediante el examen lógico y racional de las prueba practicadas en el juicio, destacando que el acusado Agustín ha reconocido su participación en todos los hechos delictivos que se le imputan, asumiendo por ello su defensa, al modificar conclusiones , la calificación y autoría propuesta por el M. Fiscal, si bien interesando se le imponga la pena mínima, al tiempo que reconoce su participación exculpa a Javier y a su hermana Julieta, el propio representante del M. Fiscal se ha hecho eco del vacío probatorio existente respecto de esta última acusada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas al haber retirado dicha acusación respecto de ella, igualmente ha matizado dicho acusado que realizó tales delitos por una deuda que tenía que saldar, dato este que ya figuraba en la causa desde su declaración policial (F. 243 Tomo I ). Tanto en el plenario como en sus declaraciones anteriores, F. 290 y 291 Tomo I, cuando declara en el juzgado , reconoce estrictamente su participación en todos los delitos, exculpando a los demás encausados y al f. 159 del Tomo II y en el plenario admite conocer a Irene pero igualmente la exculpa del delito de falsedad documental. Respecto de los permisos de residencia y de trabajo espureos a los que después aludiremos, afirmó que su actividad era de intermediario, diciéndoles a los receptores de ellos que eran buenos porque servían para darse de alta en la Seguridad Social y facilitaban el acceso al trabajo y que manifestaba a los que las adquirían que procedían de una persona que trabajaba en extranjería. Además del propio reconocimiento de los hechos por dicho acusado, consta acreditado que le fue intervenido en el vehículo en el que viajaba y del que es conductor habitual, BMW N-....-UW , 294 gramos de cocaína (con una pureza del 48,2%) y en el domicilio de la C/ CALLE003 NUM009 NUM010 NUM011 de Alicante, residencia habitual de Javier y frecuentado por Agustín, las citadas ensaladeras con las tiras de plástico sumergidas en alcohol a fin de obtener la cocaína que contenían, 167,900 gr (con una pureza del 52 ,6% expresada en base) obrando los correspondientes informes analíticos de la droga los F. 161 y 301 del tomo III - que no han sido impugnados, así como el informe balístico de la pistola y cartuchos el F. 168 y ss del Tomo II y su deposito en la Intervención de Armas al F. 151 del Tomo II. Apreciándose el subtipo atenuado por las características del arma (en pésimo estado de conservación), el temor que refiere el acusado por su propia seguridad en atención a una deuda contraída, que confirmó el instructor del atEstado en el Juicio Oral (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con credencial nº 15.615), su carencia de antecedentes penales, no constando la participación del arma en ningún hecho delictivo, todo ello son datos que abonan la falta de intención sobre su uso declarada por el acusado; Existiendo en consecuencia prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En lo que se refiere al acusado Javier , haciendo uso del principio "indubio por reo", no se estima acreditado su participación respecto de la droga intervenida en el vehículo, pues en el mismo viajaban cuatro ocupantes; Agustín y dicho acusado junto con sus novias. Tal vehículo al parecer y según las pesquisas policiales lo conducía habitualmente Agustín y era propiedad de otra persona (F. 205 y 229 del tomo I) y en el momento de la intervención, según han depuesto acusados y testigos, quien intenta esconder la droga al percatarse de la presencia policial es Agustín, arrojando hacia los asientos de detrás del automóvil el paquete que la contenía envuelto en una bolsa de plástico azul y en papel de periódico; por consiguiente, de la misma manera que no se responsabiliza de dicho delito a las novias de ambos, que han declarado en calidad de testigos en el plenario, tampoco puede , del simple dato de la ocupación del vehículo, extraerse inequívocamente la participación de Javier respecto de dicha droga en concreto, pues para desvirtuar la presunción de inocencia no son suficientes las meras sospechas, conjeturas o intuiciones sino que en todo caso ha de quedar acreditada su participación en el delito (que conocía y compartía la disponibilidad respecto de esa droga con el acusado Agustín ) no bastando a tales efectos con el hecho de viajar o ser detenido en compañía del mismo. El Ministerio Fiscal insistió en el plenario en un extremo de su declaración Policial, F. 249 Tomo I, en la que admitió que sabía que se dedicaba al tráfico de drogas, refiriéndose a Agustín, aunque no le llegó a ver grandes cantidades, reconociendo en ella haber colaborado con Agustín en la venta de droga en lo que obtenía cierta comisión. Pero tal declaración , aunque se ratifica formalmente por el acusado a los F. 287 y 288 del Tomo I, a continuación se desdice de la misma en diversos puntos y en concreto en ese extremo e igualmente se exculpa en una segunda declaración judicial y en el plenario, aludiendo a supuestas presiones policiales. En definitiva, respecto a este acusado , lo que está acreditado, sin asomo de duda , es que se le interviene en el domicilio donde residía de la C/ CALLE003 nº NUM009, NUM010 NUM011 de Alicante, cuya acta obra al F. 216 Tomo I , las ensaladeras de cristal con las tiras de plástico sumergidas en alcohol para la obtención de la cocaína, según la analítica practicada F. 161 y 301 del Tomo III, relativas a la cantidad y pureza, no impugnadas de adverso, tales tiras venían incorporadas dentro, de un cinturón negro que se había recibido en un paquete postal procedente de Colombia a nombre de Julieta, y así lo reconoció Agustín desde su primera declaración policial al F. 243 del Tomo I, y no hay ninguna otra explicación lógica mas que participo conscientemente en completar el proceso de disolución de las tiras que daría esa cantidad de cocaína según el laboratorio, pues no se ofrece otra explicación cabal del hecho de realizar tal operación y de recibir los frascos de alcohol para ir añadiendo periódicamente a las tiras hasta completar al proceso , por lo que es visto que incurrió en el citado delito al ser dicha cantidad notoriamente superior a la admitida jurisprudencialmente para el autoconsumo impune.

Tercero.- En lo que se refiere al resto de acusados subsisten ciertas dudas respecto de su culpabilidad, que han de ser despejadas a su favor, como es obligado en Derecho penal. Respecto de la acusada Julieta el mero dato de recibir el paquete postal a su nombre por indicación de su hermano, que es quien asume toda la responsabilidad, conteniendo el repetido cinturón que a su vez contenía las tiras de plástico con la droga en unión de otros enseres sin apariencia sospechosa y facilitando una explicación que no cabe tildar de irracional o increíble , por ser ella quien residía habitualmente en esa dirección y pedírselo su hermano, no constituye un indicio suficiente e inequívoco de que forzosamente estuviera impuesta de su contenido, al margen de las meras sospechas o conjeturas, por lo que procede su absolución por dicho delito.

En lo que se refiere al delito de falsedad imputado al resto de acusados, de los documentos falsos, unos fueron intervenidos a consecuencia de los registros domiciliarios pero otros se descubrieron precisamente por la colaboración de los propios acusados, es el supuesto de los acusados aquí Juzgados Everardo y su esposa María Inés, que se presentaría espontáneamente el 23 de Septiembre de 2004 en la Comisaría de Policía de Alicante denunciando los hechos y que no es descabellado pensar que obraron en la errónea creencia de que el documento adquirido era autentico, aunque eso sí , obtenidos a través de vías de hecho o fuera de los cauces legales, desde esta perspectiva no incurren en el delito acusado por falta del elemento subjetivo requerido por el tipo cual es el dolo falsario, pues aunque tales documentos son íntegramente falsos , como indicaron los peritos en el plenario pueden sorprender la buena fe de un observador medio por lo relativamente bien hechos y sino se conocen los originales o genuinos, además el propio acusado Agustín ha reconocido que manifestaba a los adquirentes de los documentos que el suministraba que eran buenos porque eran admitidos por los organismos e instituciones publicas, ya que servían para darse de alta en el Sistema de la Seguridad Social y acceder a los contratos de trabajo y que manifestaba a los que los adquirían que procedían de una persona que trabajaba en extranjería. Por otro lado y respecto del resto de acusados procede su absolución por el mencionado delito al estar prescrito de acuerdo con el plazo de prescripción del delito que nos ocupa, tres años conforme a los arts. 131 y siguientes C.P, y las fechas de obtención de los diversos documentos, manifestada en el plenario. Algunas de estas fechas no concuerdan con sus declaraciones anteriores prestadas en fase instructora, pero tampoco se les puso de manifiesto en el J. Oral tal contradicción , ni obra en la causa los informes periciales demostrativos de la falsedad integral de los documentos, salvo en el supuesto, en lo que ahora interesa, de Irene ; Cornelio y Carlos María F. 321 y ss T.III y de Rodrigo F. 409 y ss T. V, ratificados en el plenario, en los demás supuestos únicamente obran Diligencias de informe sobre los documentos en los sucesivos atEstados del resultado del análisis visual y con luz ultravioleta, pero no se acompaña el informe pericial demostrativo de la falsedad. En cuanto a los conversaciones telefónicas , salvo las transcripciones leídas por la secretaria judicial en Sala que constan en esta, realizadas en su día por la policía Judicial y en los extremos ratificados por el acusado Agustín en lo relativo al delito contre la salud publica, por lo demás carecen de eficacia probatoria al tratarse de una trascripción de las cintas realizada por la policía, que no han sido oídas en el Juicio Oral y, contrariamente a lo manifEstado en él por el M.F, tampoco consta que fueron adveradas por el Secretario del Juzgado de Instrucción. Se solicitó su adveración por la policía conforme fueron entregadas y depositadas en el Juzgado de Instrucción y aunque el F. 99 del T. III se acuerda en la parte dispositiva de un auto desestimando un incidente de nulidad, que se acredite mediante diligencia por la Sra. Secretaria, previo cotejo y comprobación de su contenido , su correspondencia con las transcripciones policiales, lo cierto es que, salvo error, no se observa que se realizara tal diligencia, habiéndose impugnado por tal motivo dicha documental por la defensa en el plenario. En resumen , el resto de acusados y según manifiestan en el plenario, sin que sus manifestaciones hayan quedado desvirtuadas por la acusación publica, obtuvieron la documentación en el año 2001, y el procedimiento se dirigió el 10-5-2004 contra Carlos María (fecha de la declaración policial); por su parte, Irene aduce haber obtenido el permiso de residencia falso en Febrero de 2001 y prestó declaración policial en fecha 12-5-04; Cornelio es sometido a la investigación el 27-5-04, cuando presta declaración ante la policía y por último, el permiso de residencia y Trabajo proporcionado a Rodrigo , aunque el mismo no se pone de acuerdo en la fecha, pues en el J. Oral manifiesta que fue en el año 2002, mientras que en sus declaraciones anteriores se remontaba a hace aproximadamente 3 años, optando por la mas favorable, que seria el año 2001 , como por otro lado figura en el escrito de acusación del M.F., invariable en este extremo, F. 423 Tomo V, que lo sitúa en fecha no precisada del año 2001, siendo así que se le recibió declaración por primera vez en la policía del 29-11-04, igualmente había transcurrido el plazo de tres años establecido para los delitos menos graves en el art. 131 C.P , desde la fecha de consumación, cuando se confeccionan los respectivos documentos, manifestada por los acusados, hasta que prestaron declaración policial y posterior judicial, dirigiéndose en definitiva el procedimiento contra ellos.

Cuarto.- No se aprecian, ni se alegan, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los acusados condenados.

Quinto.- Procede imponer a Agustín por el delito de trafico de drogas la pena de 3 años y 6 meses de prisión y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la cantidad de droga incautada, reservando la pena mínima de 3 años de prisión por dicho delito para Javier , al estimársele responsable con el anterior solo de la droga intervenida en el domicilio donde residía, y a Agustín, por el delito de tenencia ilícita de armas atenuado, la pena de 6 meses de prisión y por el de falsedad documental continuada en el punto medio de la pena asignada al delito, de 1 año y 9 meses, la mínima en la mitad Superior de la pena que oscila de 1 año y 9 meses a 3 años, y a multa de 10 meses con la cuota indicada por el Ministerio Fiscal , así como accesorias legales y a ambos al pago de las costas proporcionales, declarándose de oficio las correspondientes a los acusados absueltos. A acordándose por último el comiso de la droga , de la pistola, y de los documentos falsos intervenidos.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín como autor responsable de un Delito Contra la Salud Publica, tenencia ilícita de armas ya definido, y de un delito de falsedad en documento oficial continuado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 30.000 Euros con 6 meses de arresto subsidiario en caso de impago; por el segundo de 6 meses de prisión, y por el tercero , de 1año y 9 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 Euros , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad y a Javier, como autor de un delito Contra la Salud Publica, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 Euros con 2 meses de arresto subsidiario en caso de impago y a ambos al pago de las costas proporcionales, acordándose el comiso de la droga, pistola y de los documentos falsos intervenidos.

Abónese a ambos condenados todos el tiempo de privación de libertad sufrido por estos hechos.

Absolviendo a Julieta, Irene , Carlos María, Cornelio, María Inés , Everardo y a Rodrigo , de los delitos por los que venían respectivamente acusados, con declaración de las costas correspondientes de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.