Sentencia Penal Nº 168/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1422/2006 de 28 de Febrero de 2007

PRIMERO. Los acusados Fernando , Lorenza y Juan Enrique fueron absueltos de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa de que venían acusados, por sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, por entender la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) que las actividades engañosas desarrolladas por los mismos no podían calificarse de engaño suficiente, como es preciso para poder considerar penalmente típicas sus conductas.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal que ha formulado un único motivo en su recurso.

SEGUNDO. El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por no aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250.1º.6ª , en concurso medial con los artículos 392 y 390.1.1ª y 3ª del Código Penal ".

Destaca el Ministerio Fiscal que "la sentencia objeto del presente recurso absuelve a los acusados (...) al considerar que el engaño desplegado por los acusados no fue idóneo o bastante para lograr que un comerciante diligente procediera a efectuar los actos dispositivos, de entrega de billetes de viaje o mercancías, que se relatan en los hechos probados de la misma", y que, por ello, "la conducta descrita sólo es tributaria de generar obligaciones civiles derivadas del impago final de los servicios y mercancías recibidos, al no concurrir engaño bastante, sino más bien negligencia inexcusable en los perjudicados", no obstante reconocer el Tribunal que "el análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio pone de manifiesto que tal engaño concurrió de forma precedente y coetánea a las sucesivas prestaciones de servicios y mercancías que resultaron impagadas (...)", ya que "el éxito de su plan sólo era posible si los comerciantes perjudicados incumplían las más elementales normas de prudencia exigibles a todo empresario".

Frente a esta argumentación del Tribunal de instancia, entiende el Ministerio Fiscal que "el engaño" no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, con olvido de los "resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil"; destacando que, "en el presente caso, los acusados ponen en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa, (...), creando la apariencia de realidad, y no siendo hasta cincuenta días más tarde en que el servicio financiero del banco les avisa del uso falsario de dichas tarjetas al tratarse de tarjetas sustraídas o simuladas, (...), y es aprovechando esta circunstancia que los acusados actuaron con el "modus operandi" que se recoge en los Hechos Probados" de la sentencia. "No puede argumentarse que la falta de diligencia de los perjudicados sea la causa final de su maniobra engañosa".

Lo primero que llama la atención al analizar la sentencia recurrida es que el Ministerio Fiscal acusaba a los absueltos de un delito continuado de estafa agravada del art. 248 y 250.1.6ª del Código Penal (respecto de los tres acusados), en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 y 390.1.1º 3ª del mismo Código (respecto de los acusados Fernando y Lorenza ), y el Tribunal de instancia ha centrado toda su argumentación en lo referente al delito de estafa, sin hacer referencia alguna al delito de falsedad. Y, en cuanto al delito de estafa, se ha referido fundamentalmente a los dos primeros hechos del "factum"; es decir, los llevados a cabo en dos agencias de viajes (Agencia de Viajes "Los Latinos" y Agencia de Viajes "La Mollola"), con notable olvido de las conductas llevadas a cabo con "Cárnicas González, S.L." y con la Teletienda de El Corte Inglés S.A..

En esencia, el Tribunal de instancia ha rechazado la calificación de estafa para las conductas enjuiciadas por entender que las maniobras engañosas de los acusados carecen de la entidad necesaria para estimar que constituyen un "engaño bastante", como exige la jurisprudencia para reconocer la existencia del delito de estafa, dado que "el éxito de la operación fraudulenta se debió mucho más a la negligencia de los propios suministradores que no a la habilidad de los acusados, lo que convierte el caso en una simple deuda civil atípica penalmente, .." (FJ 1º); por cuanto, "si el perjudicado es un comerciante -como acontece en este juicio- debe exigírsele que haya adoptado las garantías mínimas propias de la actividad mercantil que le es propia, ya que la ley penal no protege a quien se autoperjudica de forma manifiestamente negligente" (FJ 2º ).

"Los perjudicados que han acudido a juicio -dice el Tribunal- (...), explican a título de auto excusa que la culpa del éxito final de la defraudación es sólo del Banco (...) a través del cual efectuaban los abonos, ya que su servicio financiero tardó más de cincuenta días en avisarles que todas y cada una de las tarjetas de crédito eran sustraídas o simuladas y, por ende, su uso falsario. No les falta razón, pues constituye una grave negligencia de la actividad financiera propia de dicha entidad (...). Pero tampoco debemos olvidar que igualmente debe ser calificada de negligente la actuación de tales denunciantes (...) al permitir que Lorenza se llevara primero los tiquets de pago con cargo a las citadas tarjetas de crédito falsarias y que los devolviera ya firmados por sus presuntos titulares, beneficiarios del servicio contratado". "Nunca debieron aceptar -dice el Tribunal- tal "modus operandi" manifiestamente irregular, pues todo comerciante tiene el deber de verificar que el comprador firmante del recibo es el titular de la tarjeta, y ello sólo puede cumplimentarse adoptando dos medidas de seguridad elementales: 1) exigiendo al firmante su DNI o pasaporte (...); y 2) asegurándose de que la firma coincide con la estampada en ambos documentos (...)". "La alegación (...) de que Visa, American Express, Mastercard y demás emisores de las tarjetas de crédito utilizadas les habían aceptado inicialmente el cargo cursado a través del datáfono, no enerva su responsabilidad (...), nunca debieron permitir que una simple mandataria verbal del "cliente" le sustituyera en el trámite esencial de firmar los recibos, y mucho menos si estaban ante negocios de elevado importe económico, como es el caso" (FJ 2º).

TERCERO. En cuanto al delito de estafa se refiere, es incuestionable que el engaño es el elemento más característico de este tipo penal. Según la jurisprudencia, el engaño es el elemento identificador por excelencia del delito de estafa. Mas no cualquier engaño cumple la exigencia típica de esta figura penal, habida cuenta de que el art. 248 del Código Penal requiere que se trate de un "engaño bastante", es decir, que sea adecuado para provocar el error en la víctima o perjudicado "induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". De ahí que, para poder calificar de "bastante" la conducta engañosa del sujeto activo, sea preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo.

En todo caso, es preciso destacar las peculiaridades de las transacciones mercantiles (ausencia de formalidades, exigencia de buena fe en los contratantes, rapidez en la negociación, contratación en masa, no reconocimiento de términos de gracia y cortesía, ... -v. arts. 51, 57, 61, ... del Código de Comercio -), que, en buena medida, deben ser respetadas por todos los que intervienen en ellas como exigencia lógica de las relaciones comerciales, en las que no resultan adecuadas todas las cautelas y garantías propias de los contratos civiles entre particulares.

Mas dicho esto, es menester reconocer que, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia, al referirse al caso de autos, junto a la habilidad engañosa de los acusados debe ponderarse también la evidente negligencia de las personas responsables de las correspondientes Agencias de viajes perjudicadas; pues, sin la menor duda, no corresponde a las prácticas habituales de este tipo de actividades mercantiles permitir a los clientes llevarse los documentos justificativos de la aceptación del pago de los diferentes servicios contratados (en el presente caso múltiples billetes de avión con destino a distintos países de Sudamérica, por importe de 55.123 y 24.768 euros, respectivamente), para devolverlos ya firmados -sin posible control alguno por parte de las Agencias de Viajes- y, una vez recibidos tales documentos, ya firmados, sin ulterior comprobación de ningún género, hacer entrega a la persona que dijo ser secretaria de la persona que hizo telefónicamente la reserva de los billetes (la cual se había identificado con un simple apellido y había facilitado la identidad de las personas a cuyo favor deberían expedirse los mismos, así como los datos de las correspondientes tarjetas de crédito, sin particulares garantías al efecto).

Es indudable, por tanto, que, respecto de las conductas llevadas a cabo por los acusados con las Agencias de Viajes, no cabe hablar de "engaño bastante", ni, por tanto, de delitos de estafa, por las razones expuestas por el Tribunal de instancia, que esta Sala considera jurídicamente correctas, dada la evidente e inadmisible negligencia con la que actuaron los empleados de dichas agencias, con independencia del retraso con que fueron advertidas por el Servicio Central de Medios de Pago Financiero de que todas las tarjetas eran inoperativas, en cuanto en modo alguno puede justificarse la conducta de los empleados de dichas Agencias. Sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto se refiere a las operaciones comerciales llevadas a cabo por los mismos acusados con "Cárnicas González, S.L." y con "Teletienda", a las que aquéllos hicieron los pedidos con apariencia de normalidad -según los usos ordinarios en la materia-, recogiéndose las distintas mercancías pedidas en la correspondientes entidades para las que los acusados hicieron dichos pedidos y firmando los albaranes de entrega de las mercancías, con aparente normalidad. Consiguientemente, en cuanto a estas operaciones se refiere (apartados 3º y 4º del "factum"), ha de reconocerse la concurrencia de un "engaño bastante", por lo que la conducta de los acusados reúne las exigencias típicas del delito de estafa. Por ello, procede estimar parcialmente este motivo, en cuanto afecta al delito de estafa.

Resta, pues, examinar la cuestión relativa al delito de falsedad en documento mercantil, carácter que, indudablemente tienen los recibos y albaranes de las operaciones mercantiles descritas en el relato fáctico de la sentencia. Y, a este respecto, hemos de reconocer que las firmas extendidas en los tíckets provisionales de pago que los respectivos empleados de las Agencias de Viajes entregaron -en blanco- a la acusada Lorenza y ésta les devolvió ya firmados, al igual que las firmas de los albaranes de entrega de las mercancías a que se refieren los hechos 3º y 4º del "factum", constituyen, sin lugar a dudas, el tipo penal de la falsedad documental del art. 392 , en relación con el art. 390.1. 1º y 3º, ambos del Código Penal , del que deben considerarse criminalmente responsables los acusados, en último término, como cooperadores necesarios [v. arts. 27 y 28 b) C. Penal ]. Consecuentemente, procede estimar también en este aspecto el presente motivo.

Nos encontramos, por tanto, ante dos delitos continuados -de falsedad en documento mercantil y de estafa- al haberse cometido más de un hecho en cada caso y concurrir en ellos el requisito de haber actuado los acusados en ejecución del un plan previamente concebido y aprovechado similares ocasiones (art. 74 C. Penal ); existiendo entre ambos delitos un concurso medial (art. 77 CP ), ya que las firmas de los tickets y albaranes de entrega, de puño y letra de los acusados, aparentando ser los titulares de las tarjetas de crédito -sustraídas o falsificadas- que habían facilitado en cada caso a las respectivas entidades fueron el medio utilizado para aparentar la normalidad de los pedidos efectuados, completando así sus conductas engañosas con las que indujeron a error a las respectivas entidades perjudicadas por los correspondientes desplazamientos patrimoniales.

Por todo lo dicho, procede la estimación parcial -en la forma expuesta- del presente motivo.