Sentencia Penal Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 326/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

Expediente de Fiscalía nº 646/2009

Expediente del Juzgado nº 118/2009

Juzgado de Menores nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº 326/2009

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 168/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA

D. MARIO PESTANA PEREZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil nueve.

Vistos en segunda instancia por esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 12 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid en el expediente nº 326/2009, seguido contra el menor Jose Pablo .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado menor defendido por el letrado D. Luís de Frutos Izquierdo, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son como sigue:

HECHOS PROBADOS.- "Probado y así se declara que Jose Pablo , nacido el 2/05/1991; entre las 19:30 horas y las 20 horas, aproximadamente, del día 18 de marzo de 2009, actuando de común acuerdo con otro individuo mayor de edad y con propósito de obtener un beneficio económico, acudieron a la calle Cañaveral de esta Villa, decidiendo entrar con tal fin, en los diversos pisos y viviendas ubicados en el número 2 de dicha vía. Para ello saltaron primero la valla que rodea la urbanización y entraron primero en el domicilio de Armando , sito en el NUM000 , forzando la cerradura de la puerta de su jardín, apoderándose allí de numerosos efectos y algunas joyas, penetrando a continuación en otra vivienda, la que es propiedad de Efrain , ubicada en el NUM001 , accediendo a ella trepando hasta la terraza y forzando una de las puertas de cristal, sustrayendo también numerosas joyas y 50 euros en metálico.

A continuación, el menor y su secuaz se introdujeron por una ventana en el 1ºA, domicilio de Serafina , de sesenta y un años, quien se encontraba en ese momento en la vivienda en reposo y convaleciente de una intervención quirúrgica, colocándole los asaltantes un destornillador, al cuello, conminándola a que les acompañase por la morada y les entregase todas las alhajas, desvalijando la vivienda y metiendo en una funda de almohada numerosas joyas y 154 euros en metálico. Finalmente y haciendo caso omiso de las peticiones de Serafina , los asaltantes le ataron los pies con el cable de teléfono y las manos con un jersey, arrojándola a la cama, y cuando se disponían a amordazarla, sonó el timbre de la casa, lo que hizo que el menor y sus acompañantes huyeran por la misma ventana por la que habían entrado. Instantes después, y cuando todavía no habían escapado del recinto de la urbanización Jose Pablo y su compinche, llegaron al lugar varias dotaciones de Policía que habían sido alertadas, saltando la valla para huir, consiguiéndolo el acompañante del menor, pero no éste, pues la valla se dobló y cayó en el interior de un seto, donde posteriormente fue detenido por los agentes, que intervinieron en su poder un destornillador, todo el metálico sustraído y la funda de la almohada con gran parte de las joyas y efectos sustraídos de los tres pisos.

El acompañante del menor huyó con una parte el botín, habiéndose peritado las joyas no recuperadas por Armando en 6.400 euros y las joyas no recuperadas por Efrain han sido tasados en 356 euros.

Serafina , que logró desatarse en cuestión de minutos, resultó con dos hematomas en los brazos, una escoriación en el tobillo izquierdo y dolores en la región lumbar, sanando con la primera asistencia en un período estimado de 5 días no impeditivos.

El menor vivía en nuestro país careciendo de cualquier persona adulta conocida que se ocupara de él, no estando tutelado, permanece ingresado cautelarmente por estos hechos en centro cerrado desde el día 21 de marzo de 2009."

FALLO.- "Que procede acordar la media de 2 años de internamiento en centro cerrado seguido de un año de libertad vigilada, sirviéndole de cómputo el tiempo cumplido cautelarmente por esta causa respecto del menor Jose Pablo por la comisión de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, un delito de robo con violencia, un delito de allanamiento de morada y una falta de lesiones.

El menor Jose Pablo indemnizará por los efectos no recuperados a Armando en 6.400 euros; a Efrain en 1.080 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 356 euros por los daños en la vivienda; y a Serafina en la cantidad de 5.150 euros, por los efectos sustraídos y no recuperados, y en otros 250 euros, por las lesiones que sufrió."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del menor interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien los impugnó, se elevó el expediente a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose para la celebración de la vista, en la que la defensa informó en apoyo de sus pretensiones, a las que se opuso el Fiscal.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del menor expedientado en el presente procedimiento, se articula en dos motivos, el primero, por la existencia de infracción del art. 202.1 del CP , al entender que no es compatible el tipo de allanamiento con el de robo en casa habitada, al excluir el ánimo depredatorio el de allanar. Y el segundo por infracción del art. 22.2ª del CP , agravante de abuso de superioridad que aprecia la Sentencia, considerando que la entrada en la vivienda fue por azar o facilidad, sin que el menor supiera de la presencia de la Señora de 60 años convaleciente de una grave operación, por lo que no se pudieron aprovechar de este hecho.

Ninguno de estos motivos puede prosperar.

En relación al primer motivo, es claro que no se trata de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada el hecho cometido en la vivienda de Dª Serafina , sino de un robo violento por cuando para hacerse con las pertenencia de este domicilio el menor expedientado y el otro individuo mayor de edad que le acompañaba, hicieron uso de la intimidación y de la violencia tal y como se describe en el relato de hechos probados y la parte no impugna Por ello, según señala la sentencia 66/2008 de 23 de enero , se produce un concurso medial entre el robo con intimidación y un allanamiento de morada.

La Sentencia de instancia solo aprecia ese concurso de delitos en relación medial, respecto del delito de robo violento sufrido por Dª Serafina en el interior de su vivienda, -y no respecto del delito continuado de robo con fuerza-, al no quedar el delito de allanamiento de morada absorbido por el delito de robo. Así la STS de 24 de marzo de 2000, recuerda que "... la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el artículo 202 del Código Penal puede concurrir con el de robo con violencia e intimidación, cuando por la forma de comisión de los hechos el autor no sólo ataca la propiedad, sino también la intimidad de los moradores....". Y la STS de 31 de marzo de 2003 expresa que "... la cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala (STS. de 6 de mayo de 1999 ), que entendió que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico (Sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, de 29 de enero de 1975, de 15 de enero y 15 de noviembre de 1976 y 20 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1990, de 28 de noviembre de 1994 ), conclusión que viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada."

Y en relación al segundo motivo del recurso, la indebida aplicación de la agravante de superioridad del art. 22.2ª del CP , como recuerda la STS de 29 de octubre de 2008, exige la concurrencia de 4 requisitos: 1) que haya una situación de superioridad; 2) que produzca una debilitación notable en las posibilidades de defensa del ofendido sin que llegue a eliminarlas; 3) que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito y, 4) que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito.

Y en el supuesto enjuiciado, ha quedado establecido a través de la correspondiente prueba la concurrencia de dichos requisitos para poder apreciar la concurrencia de tal agravante, teniendo en cuenta la dinámica comisiva, en la que el menor expedientado no buscó la situación creada, pero que al ser sorprendidos por la víctima, Sra de 61 años que se encontraba sola en su domicilio, en reposo y convaleciente de una intervención quirúrgica, que apenas podía andar, fue aprovechada esta debilidad, siendo intimidada por el menor y el otro individuo mayor de edad, colocándole un destornillador al cuello, conminándola a que les acompañase por la morada y les entregase todas las alhajas, desvalijando la vivienda y metiendo el botín en una funda de almohada, y sin escuchar las súplicas de la víctima, le ataron los pies con el cable del teléfono y las manos con un jersey, arrojándola sobre la cama, y cuando se disponían a amordazarla, sonó el timbre, por lo que huyeron los atracadores.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.-No existen motivos para hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por la defensa del menor Jose Pablo , contra la sentencia de 12 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid en el expediente nº 118/2009, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a