Sentencia Penal Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

Rollo número 1/2010

Sumario número 17/2009

Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S. M EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº168/2010

En Madrid, a 26 de Abril de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 12/04/2010 la causa seguida con el número 17/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 17/2009 del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública,

contra Belen , nacida el día 05-03-1974, hija de Rolando y de Esther, natural de Santa Cruz de la Sierra Andrés Ibáñez (Bolivia), con pasaporte español nº NUM000 expedido el 26/05/2009,sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 26 de Julio de 2009, declarada insolvente. Ha sido representada por la Procuradora Doña Ana Alberdi Berriatua y defendida por el Letrado Doña Marta Gónzalez de Alba.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra Doña Pilar Gónzlez García y ha sido designado ponente de este proceso el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 , y del artículo 369.1.6ª del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado Belen , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo55 del Código Penal, MULTA de 250.000 Euros, comiso de la sustancia incautada, billete de vuelo y demás defectos incautados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La Letrada de la procesada, en su escrito de calificación negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal. No procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza asciende a 747,27gramos, cantidad inferior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

El anterior cálculo se ha realizado reduciendo en un 5% el grado de riqueza media aplicado en el informe pericial (78,5%), dado que en el informe se indica expresamente que el dicho coeficiente tiene una variación de (+- 5%), por lo el principio in dubio pro reo obliga a estimar el cálculo más favorable a la acusada, en tanto que no existe la certeza plena de que el coeficiente contenido en el informe constituye el grado de pureza indudable de la droga intervenida. En consecuencia, el grado de pureza de la droga se estima en un 72,14%.

De dicho delito debe responder en concepto de autora Belen .

En efecto, la acusada ha reconocido de forma palmaria durante el juicio que sabía que traía droga, aun cuando desconocía la cantidad y su grado de pureza y consta que la llevaba adosada a su cuerpo y en su calzado cuando pretendía su introducción en España, siendo detenida por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas. Tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

La conducta de la acusada no tiene justificación alguna y ni siquiera el posible desconocimiento sobre la cantidad y grado de pureza resulta relevante a estos efectos, en cuanto ha admitido que conocía que transportaba cocaína, lo que basta para estimar su conducta como voluntaria y dolosa y directamente dirigida a la distribución posterior de la droga transportada en España. Tampoco ofrece duda que la acción realizada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones de la acusada que en ningún momento ha declarado ser consumidor de droga. Además de lo anterior, constan en autos informes periciales relativos a la composición, grado de pureza y valor de la sustancia intervenida, que no han sido objeto de impugnación expresa. Por otra parte, también ha comparecido a juicio dos de los agentes que intervinieron directamente en los hechos, relatando la forma en que se descubrió la droga y refiriendo los pormenores de la detención y de la incautación de la sustancia, por lo que se ha practicado prueba suficiente para acreditar los hechos denunciados y para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Por todo ello, Belen ha de responder del delito mencionado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada.

TERCERO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y en consideración a la cantidad de droga intervenida, que se haya en el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia se estima proporcionado aplicar la pena correspondiente al delito en su mitad superior y, dentro de ésta, por encima de su límite mínimo, por lo que se fija la pena en SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 189.381,40 euros. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, dándoles el destino legal, salvo el pasaporte que habrá de ser devuelto a su titular.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Belen , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, salvo el pasaporte que habrá de ser devuelto a su titular. Se le condena igualmente al pago de la pena de multa de 96.750,33 y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y documentos intervenidos, salvo el pasaporte, debiendo ser destruida la primera vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente. El pasaporte habrá de ser devuelto a su titular.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 12 de Enero de 2010

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.