Sentencia Penal Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 23/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA.-23/2010

DILIG. PREV-5986/09

JDO. INST.-Nº 51 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 168

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 4 de Mayo 2010

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

23/10 correspondiente a las

Diligencias Previas 5986/09 del Juzgado de Instrucción nº 51 de los de Madrid Raimunda , nacida en Buenos Aires

(Argentina) el día 7 de octubre de

1952, hija de Raul y Delia, con pasaporte NUM000 vecina de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , puerta NUM003 , cuya

solvencia no consta, sin

antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privada de libertad desde el 19 de octubre de 2009 hasta

la actualidad, salvo ulterior

comprobación, representada por el Procurador Sr. Lucena Fernández Reinoso y defendida por el Letrado D. Santiago Barro Rey;

siendo parte acusadora el

Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P ., entendiendo responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera la pena de seis años de prisión, 61.083 ? de multa, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas y comiso del dinero, drogas y efectos intervenidos.

SEGUNDO.-Por la defensa de la acusada se solicitó su libre absolución por no existir delito y subsidiariamente por desistimiento voluntario o por apreciación de la eximente del art. 20.5 y en otro caso que se apreciara el delito cometido en grado de tentativa y la concurrencia de las atenuantes 4º y 5º del art. 21 C.P ., con la consiguiente rebaja en la pena a imponer.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del C.P ., por cuanto el transporte de cocaína -sustancia pacíficamente considerada como gravemente nociva para la salud- para entregarla a tercera personal que se encargue de su distribución, constituye un acto de auxilio o favorecimiento al tráfico de drogas y por ende, sancionable conforme al precepto antedicho.

Es indudable que nos hallamos ante un delito consumado y no meramente en tentativa puesto que más allá de las distintas teorías que puedan apreciar dicha forma imperfecta o la aplicación del art. 16.1 C.P . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, lo cierto es que la acusada tuvo pleno poder de disposición de la cocaína que, según sus propias declaraciones, le fue entregada en un bar el mismo día del viaje, siendo ella personalmente quien decidió la forma de trasladarla y el lugar en que ocultó los paquetes. En consecuencia, el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Concurre el elemento objetivo de la posesión y existencia de la cocaína, admitido por la propia acusada, junto con el subjetivo de la preordenación al trafico que se infiere inequívocamente de la forma de transporte y de la cantidad de cocaína transportada que, per se, excluye sin necesidad de mayor argumentación, la aplicación del invocado principio de insignificancia.

Efectivamente, el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento (F. 46-47) determina la naturaleza de la sustancia intervenida, su peso y pureza y por ello que la cantidad de cocaína pura transportada era de 170 gramos y con unos porcentajes de pureza del 26%, de lo que deriva que tanto por la cantidad, como por la pureza, entrañaba un riesgo efectivo de futura lesión de la salud pública.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Raimunda por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Así, aún cuando la acusada alegó que desconocía que era exactamente lo qué transportaba, lo cierto es que si admitió que había recibido ya 1.000 ? de los 2.500 ? prometidos por hacer el transporte a Canarias.

Además y como ya se expuso anteriormente, tuvo en su mano los paquetes que contenían la cocaína, siendo ella quien los ocultó entre su ropa, lo que le permitió apreciar su textura y con ello descartar que se tratara de dinero o joyas, tal y como declaró en el plenario.

Es evidente, por tanto, que hubo en todo caso una despreocupación por conocer lo que en realidad transportaba y que las más elementales normas de la lógica permite deducir que era droga, lo que excluye el error y evidencia que la acusada actuó al menos con dolo eventual.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo rechazarse la eximente completa o incompleta de estado de necesidad invocada por la defensa de la acusada.

Así, para apreciar el estado de necesidad como eximente, es preciso que concurran cinco requisitos:

1º) Pendencia acuciante y grave de un mal, propio o ajeno, bastando con la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2º) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3º) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiendo ponderarse en cada caso los intereses en conflicto.

4º) Que el sujeto que obre no haya provocado intencionadamente tal situación.

5º) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a asumir los efectos de mal pendiente o actual.

En aplicación de los requisitos expuestos, señala el Tribunal Supremo las siguientes prevenciones respecto a la circunstancia examinada:

1º) La esencia de la misma radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro remedio de salvaguardar el peligro que la amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo.

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiarían la preponderancia de la situación evidente que se propugna.

4º) Que en la esfera personal, profesional, familiar y social se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Es evidente que los requisitos expuestos no son apreciables en el presente caso, en tanto que la acusada convivía con su marido y con dos hijos mayores de edad, todos ellos en edad laboral. Tal circunstancia, unida al hecho de que ella misma había venido desempeñando un trabajo remunerado hasta fechas próximas e incluso a la concesión poco después de su ingreso en prisión, de un subsidio estatal, ponen de manifiesto que la situación económica por la que atravesaba no puede justificar la comisión de un delito de tal gravedad, causante de unos perjuicios para la sociedad de tal magnitud que no cabe argumentar que el mal causados sea igual o inferior al que se quería evitar.

E igualmente deben ser rechazadas las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 C.P . solicitadas por la defensa de la acusada, puesto que ni existió una verdadera confesión, ni una cooperación eficiente y eficaz que le haga merecedora de un menor reproche penal.

Así, los testigos deponentes y especialmente los dos vigilantes de seguridad que se hallaban en el arco de control, declararon que la acusada se opuso a ser inspeccionada, alegando que, si la alarma había saltado, era porque tenia una prótesis en la pierna, llegando a exhibir una documentación al respecto, todo ello con el fin de evitar su cacheo, maniobra en la que se le detectó uno de los paquetes que llevaba ocultos en el pecho. En consecuencia, solo cuando ya había sido trasladada tras un biombo y en presencia de una agente de la Guardia Civil se procedió a su cacheo, la acusada voluntariamente sacó de entre sus ropas los otros dos paquetes que portaba.

Igualmente fueron irrelevantes los datos facilitados con relación a las personas que le habían entregado la cocaína, limitándose a decir el nombre de pila del vecino que se los presentó, del que no aportó ni los apellidos, ni las señas.

No obstante lo anterior y a la hora de individualizar la pena a imponer a la acusada, el Tribunal estima que deben valorarse las distintas circunstancias -personales y económicas- de la misma, esgrimidas por su defensa y por ello imponer a la acusada la pena de prisión de cuatro años.

Respecto de la pena de multa, se fija atendiendo al valor de la droga incautada según informe de tasación de droga emitido por la Guardia Civil, y obrante al F. 50 de la causa puesto que la impugnación efectuada por la defensa de la acusada en el plenario y concretamente en la prueba documental, fue extemporánea, dado que en su escrito de defensa expresamente proponía como documental todos los folios útiles de la causa, por lo que esa impugnación sorpresiva impidió al Ministerio Fiscal proponer como peritos a los autores del informe, posibilidad que tenia hasta el mismo día del juicio al tratarse de un procedimiento abreviado.

Dada la pena impuesta y conforme a lo establecido en el art. 53. 2 y 3 C.P , el impago de la multa conlleva arresto sustitutorio que se fija en quince días.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts 127, 374 y 123 C.P . procede el comiso de la sustancia incautada y la condena de la acusada al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Raimunda como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.364 ? con arresto sustitutorio de quince días caso de impago, así como al pago de la costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.