Sentencia Penal Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 78/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 78/2010.

JUICIO ORAL Nº 139/2009.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALA DE HENARES.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 8 de Abril de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Imanol y D. Obdulio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de fecha 25 de Enero de 2010 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 25 de Enero de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, el acusado Obdulio , mayor de edad, nacido el 12 de enero de 1988, y con antecedentes penales no computables en la presente causa junto con el también acusado Imanol mayor de edad, nacido el 11 de mayo de 1981, de común acuerdo y con animo de obtener un enriquecimiento ilícito sobre las 1:00 horas del día 15 de junio de 2009 cuando se encontraban en el recinto ferial de la localidad de Coslada se dirigieron al grupo en el que se encontraba Bartolomé de 16 años de edad, y dirigiéndose primero a Felicisimo de 15 años con el pretexto de que lo conocían de cuando eran niños y luego se dirigieron a Bartolomé y le dijeron o le acompañaban o le daban una paliza, llevándole detrás de una de las carpas, donde se apoderaron de un cordón, un sello, unos pendiente y el móvil diciéndole que si lo decía a alguien lo matarían. Sus amigos se fueron y llamaron a la policía.

Los acusados fueron detenidos a continuación de los hechos en el mismo recinto ferial interviniendo a Obdulio el cordón, el sello y los pendientes de Bartolomé puestos y el teléfono móvil en uno de los bolsillos.

El perjudicado no recuperó el DNI y no reclama por estos hechos".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Condeno a D. Imanol Y D. Obdulio , ya circunstanciados, como coautores penalmente responsable, de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Abónese al condenado Obdulio el tiempo pasado en prisión provisional".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Isabel Narváez Vila, en representación de D. Imanol , y por la Procuradora Dª. Belén Arce Cantano, en representación de D. Obdulio , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 23 de Marzo de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 7 de Abril de 2010 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Por Imanol se interpone recurso de apelación que se fundamenta tanto en la vulneración de la presunción de inocencia como en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que los testigos no presenciaron acto alguno de sustracción y son poco consistentes, que sólo el denunciante afirma la sustracción, estando ante su versión y la del acusado, que lo niega, y que Imanol , cuando fue detenido, no tenía efecto alguno ajeno en su poder.

De las alegaciones expuestas se deduce con claridad que se está alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba pues se está reconociendo la existencia de prueba de cargo, y cuestión diferente es su valoración. Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado Imanol , que se limita a negar su participación en el delito de robo con intimidación.

Los tres testigos menores manifestaron en el juicio, de manera clara, precisa y coincidente, que fueron los dos acusados los que se les acercaron, y que se dirigieron hacia Bartolomé y le dijeron "o vienes o te damos una paliza", y se lo llevaron detrás de una carpa. La víctima, Bartolomé , declaró que una vez que le llevaron detrás de la carpa le exigieron la entrega de los efectos de valor que tuviera, entregándoles un cordón, un sello, unos pendientes y el móvil, dándose a la fuga, ante lo que se fue a su casa, y una vez en ella, le avisaron de que los dos acusados habían sido detenidos por la policía, que había sido avisada por los dos amigos de Bartolomé . Los testigos identificaron en el juicio a los dos acusados como los responsables de los hechos. Y la parte apelante no señala los motivos por los que considera que esta testifical es poco consistente, por lo que la alegación debe rechazarse de plano, y concluir, a la vista de lo expuesto, que esta prueba testifical ha sido perfectamente valorada por el Juez a quo, y que acredita tanto la realidad del robo cometido como la participación de los dos acusados en el mismo.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical del perjudicado y de sus amigos, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169 ). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por el testigo, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

Por último debe decirse que resulta indiferente que fuese sólo el acusado Obdulio el que intimidase a la víctima y le sustrajese los efectos de valor, pues el apelante Imanol estuvo en todo momento junto a Obdulio , reforzando con su presencia la intimidación mientras el anterior cogía los efectos ajenos, y luego los dos acusados se fueron juntos, por lo que resulta evidente que los dos acusados actuaron de común acuerdo. Es indiferente que los acusados se pusieran de acuerdo de forma expresa o que el acuerdo fuera tácito, y es indiferente que el acuerdo fuera inicial o sobrevenido durante el hecho, pues lo cierto es que se produjo una coincidencia de voluntades de los dos partícipes, por lo que los dos son autores del delito de robo.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, a lo que debe añadirse que la testifical practicada constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado recurrente.

TERCERO.- Por el acusado Obdulio se formula recurso de apelación en el que se alega como primer motivo la inaplicación al caso de autos del Art. 242.3 del Código Penal , menor entidad de la violencia o intimidación empleada, a la vista del escaso valor de los efectos sustraídos y de la escasa entidad de la intimidación.

Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782 ) que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribuna de 26 de Mayo de 1998 (RJ 1998/5563 ) establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994 [RJ 19948806], 8 febrero 1996 [RJ 1996913] y 26 septiembre 1996 [RJ 19966930 ])- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

En el caso presente nada alegó la defensa Obdulio , pues ni lo hizo en la calificación provisional, ni en el trámite de conclusiones definitivas, que constituye el momento procesal adecuado, sin que su formulación por vía de informe pueda ser tomada en consideración, por lo que estamos ante una cuestión nueva.

No obstante ello debe señalarse que del relato de hechos probados se desprende un grave ataque intimidatorio de dos personas contra un menor de edad, con expresiones claramente amenazantes, ataque realizado por dos personas, lo que impide concluir que estemos ante un supuesto de menor entidad de la intimidación, aunque el importe de la sustracción sea escaso.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso de Obdulio se interesa la aplicación de la eximente incompleta del Art. 21-1º del C. Penal , pues el Forense que examinó al acusado Obdulio ha concluido que tiene su voluntad parcialmente alterada por su drogadicción.

El motivo no puede prosperar, pues ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 22 diciembre 1983 [RJ 19836721], 10 noviembre 1984 [RJ 19845459], 19 diciembre 1985, 6 mayo 86 [RJ 19862420], 14 junio [RJ 19884918] y 19 diciembre [RJ 19889658] 1988, y las más recientes de 29 noviembre 1999 [RJ 19998609] y 25 abril 2001 [RJ 20012100 ]), y la alegación de la defensa ha quedado acreditada.

La afirmación contenida en el informe del Forense, voluntad parcialmente alterada, debe ser matizada, tal y como se desprende de su propio informe. Así el Médico Forense señala en primer lugar que el acusado no presenta datos compatibles con patología psiquiátrica ni enfermedad mental. En segundo lugar señala que la circunstancia referida por el acusado de consumo de cocaína y heroína y su temprana edad de consumo, hace que se produzca una debilitación de los controles volitivos, con limitación de su voluntad. En tercer lugar concluye el Forense que el acusado tiene su conciencia e inteligencia conservada, conociendo la antijuridicidad de los hechos que se le imputaban. Y por último señala que no se puede establecer, objetiva ni científicamente, como se encontraba el acusado en el momento de la comisión los hechos.

A la vista del informe del Forense no puede afirmarse que el acusado tuviera el día de los hechos sus facultades volitivas alteradas y que esta supuesta alteración influyera en la comisión del delito, pues la ligera limitación volitiva referida por el Forense se deduce de un hecho alegado por el acusado, cual es un consumo abusivo de sustancias estupefacientes desde edad temprana, lo que no ha quedado acreditado, pues se trata de una mera manifestación del acusado no acreditada por otras pruebas; el Médico Forense no ha podido constatar de manera objetiva la realidad de esa invocada drogadicción ni su larga duración, sino que se basa de manera exclusiva en las manifestaciones del imputado, y así no debe olvidarse que el Forense dice en su informe: "la circunstancia referida por el informado...". A lo expuesto debe añadirse que el Forense afirma que no se puede establecer, objetiva ni científicamente, el estado del acusado en el momento de la comisión los hechos, y que los testigos no apreciaron en el mismo alguna alteración o anomalía en su comportamiento, por lo que no ha quedado acreditada una limitación de las facultades del acusado Obdulio en la comisión del delito.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los dos recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes, pues si bien los recursos han sido rechazados, se trata de recursos fundados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Isabel Narváez Vila, en representación de D. Imanol , y por la Procuradora Dª. Belén Arce Cantano, en representación de D. Obdulio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de fecha 25 de Enero de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.