Sentencia Penal Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6531/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109151P20080008487

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6531/2009

ASUNTO: 301062/2009

Proc. Origen: 513/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado:1C

Apelante:. Florencio

Abogado:.ROLDAN GOMEZ JOSE MANUEL

Procurador:.ANTONIO CANDIL DEL OLMO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 168/2010

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dº INMACULADA JURADO HORTELANO

D. ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO

En la Ciudad de Sevilla, a 9 de marzo de 2.010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 513/08 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 12 de ésta capital, seguido por delito de robo con violencia contra el acusado Florencio cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de junio de 2.009 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 12 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno al acusado Florencio , como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y de abuso de superioridad, a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesorio de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos faltas de lesiones, a la pena de dos meses de multa con cuota de cuatro euros para cada una de ellas, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Florencio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Juez de lo Penal en una motivada resolución condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 241.1, 16 y 62 del C. Penal .

Frente a ello, el recurrente afirma en su recurso que se cuenta una historia "rocambolesca" y que parece estar "montada ex profeso", que se necesitaba "retirar" de las calles a un elemento que ha generado intranquilidad y desasosiego con anterioridad", y que lo triste es que "este mecanismo vengativo sea seguido por los órganos judiciales". Con este planteamiento, es patente que la primera función que ha de llevar a cabo el Tribunal a la hora de resolver sobre este recurso es desbrozarlo de insinuaciones y tratar de dar una respuesta conforme a derecho, que es en definitiva la función que tienen asignada los órganos jurisdiccionales, de conformidad con lo que establece el art. 117.1 de la Constitución.

La parte apelante no viene sino a cuestionar la valoración de las pruebas practicadas, y respecto a ello ha de comenzarse recordando que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así pues, de la analizada doctrina constitucional, se deriva una imposibilidad de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal sin haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Juez de Instancia.

SEGUNDO.- Se hace especial hincapié por el recurrente en que no fuese reconocido por los denunciantes fotográficamente, mas el que ello fuera así en modo alguno puede considerarse incongruente, inverosímil y de poco crédito, como se dice en el recurso, pues la práctica y experiencia pone de manifiesto que no resulta ni inaudito ni infrecuente que las víctimas de un delito, cuando visionan los álbunes fotográficos no puedan reconocer a los autores, pues ello depende de contingencias tales como la data de la fotografía (más o menos reciente) que pudiera obrar en los álbunes policiales y los cambios o modificaciones que se hubieran producido en la fisonomía y aspecto de la persona, tales como el estar más o menos grueso o delgado en un momento u otro (al realizarse la foto y el día de autos), el color del pelo, la largura de éste, la forma en que se lleva peinado etc.

De otro lado, se ha de tener en consideración lo dicho por una conocida y constante jurisprudencia, respecto a la consideración como diligencia pre procesal de tales reconocimientos fotográficos, siendo así que lo fundamental, y que sirve como prueba de cargo, es que ese reconocimiento del autor de los hechos se haga en el acto del plenario bajo los principio de oralidad, inmediación, contradicción de partes y defensa, como acontece en el presente caso en que fue reconocido Florencio , sin género de duda por los denunciantes como el autor de los hechos.

El Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena, pues esa condición sólo la tienen los reconocimientos judiciales practicados en la fase de instrucción (siempre que hayan sido sometidos a contradicción de las partes) o en la vista oral del juicio. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal , y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso (SSTS 21-X-1996, 6-III- 1997, 13-II-1999, 5-III-1999, 20-III-2001 y 25-v-2001 , entre otras.

Finalmente baste decir que si tan trascendental e importante consideraba la parte tal ausencia de reconocimiento fotográfico, ningún obstáculo ni inconveniente procesal existía para que el mismo hubiera propuesto como testigos al acto del plenario a los agentes que practicaron dicha diligencia policial, mediante la exhibición de álbunes a los denunciantes, y haber interrogado en el contradictorio acto del juicio sobre cuántos extremos de dicho reconocimiento hubiera tenido por conveniente.

TERCERO.- Del examen de lo actuado se constata como la Juzgadora contó con prueba de cargo suficiente en que fundamentar su pronunciamiento de culpabilidad como fueron las declaraciones de los denunciantes Juan María , María del Pilar y los agentes de Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 , señalando la Juzgadora las firmes declaraciones prestadas por aquellos dos testigos, que fueron unánimes en sus testimonios y que no se observó en los mismos interés o animadversión alguna hacia el acusado.

Respecto al énfasis que se pone en el escrito del recurso atinente a lo que declararon el acusado y los mencionados testigos, y la mayor credibilidad que el Juzgador da a tales declaraciones, con lo que no se muestra conforme la parte apelante, ello no implica sino que, lo que el recurso pretende, en definitiva, es sustituir el criterio judicial, objetivo e imparcial, por una visión subjetiva, parcial, e interesada, ante una conclusión que le es adversa y llegados a este punto, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y denunciados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia TC. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SS.TC. 55/82, 124/83, 1983/124, 140/85, 254/88 y 21/93 )".

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad -Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre , y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias -sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio".

Como señala la sentencia de 16 de julio de 2.000 , la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada....".

Por lo que se refiere a los alegatos de motivos espurios en los denunciantes y en preguntarse, en el recurso, si el afán de los mismos al continuar con la denuncia no sería sino un "interés en retirar del barrio a un personaje conflictivo", tales afirmaciones sobre esa enemistad o móviles ilícitos, de malquerencia o animadversión de los perjudicados hacia Florencio , resultan cuanto menos gratuitos, ante la total ausencia de un mínimo principio de prueba del que poder colegir siquiera de dónde vendría tal enemistad. Seguramente no es consciente quien está haciendo tal mención en el recurso de la gravedad objetiva que tiene nada menos que imputar a unos testigos, víctimas de un hecho, sin base alguna, un delito de falso testimonio contra el reo por inquina personal. Sería necesario en este sentido alguna reflexión sobre los límites del derecho de defensa derivados de la buena fe.

Pero, con independencia de este evidente exceso, lo cierto es que el resto de las alegaciones del recurso tampoco se sostienen y ello por cuanto se constata como el reconocimiento espontaneo del inculpado, como el autor de los hechos, efectuado por los denunciantes al coincidir en la Comisaria con el Sr. Florencio fue ratificado en el plenario por aquellos, tras ser debidamente juramentados, así como por los dos agentes de policía que, también bajo juramento, declararon en dicho juicio oral y además consta el dato objetivo del detrimento físico que sufrieron tanto la Sra. María del Pilar como el Sr. Juan María , quienes padecieron unas lesiones de todo punto compatible con el decurso de los hechos que los mismos narran, y en tal sentido a María del Pilar se le aprecio por el facultativo un esguince cervical y hombro derecho doloroso, folios 16, 37 y 41, la misma sostuvo que fue cogida por el cuello por el autor presionándole el mismo y forcejeo con él para evitar que le quitase el bolso, y por su parte, el Sr. Juan María , sufrió erosiones y contusiones en ambas manos y en miembros superiores, folio 17 y 40, teniendo éste a su vez declarado que forcejeo con el autor de los hechos, de ahí que tales erosiones sean compatibles su causación con ese forcejeo y briega mantenido con el recurrente.

De este modo, ha de concluirse que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, por lo que no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos, parciales e interesados de la parte recurrente, lo que lleva a la desestimación del recurso, pues teniendo en consideración que los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impiden a este Órgano de Apelación valorar por sí mismo, trucando y modificando con su valoración la del Juzgado a quo, ante quien se verificaron las pruebas, lleva a determinar que no procede modificar, en esta alzada, la Sentencia recurrida dado que al margen de las declaraciones del acusado y testigos anteriormente mencionados, no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento de absolución como pretende el apelante

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Florencio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 12 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.