Sentencia Penal Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 34/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00168/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

2254D35C

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0000932

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2011-S

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000101 /2010

RECURRENTE: Edemiro

Procuradora: ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Letrado: MARCOS LOPEZ MARTINS

RECURRIDOS: Tatiana , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNÁNDE

Letrado: FRANCISCO DAVILA SOLLA

SENTENCIA Nº 168/2.011

En la ciudad de Pontevedra, a veinte de octubre de dos mil once.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 34/11 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 101/10, sobre DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR y en el que han sido partes, como apelante, Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Páramo Fernández y defendido por el Letrado Sr. López Martíns y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Tatiana , representada por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Dávila Solla. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2010 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Probado y así se declara que en virtud de auto de fecha 8 de agosto de 2007 dictado en las Diligencias Previas 3021/07 del juzgado de Instrucción Número Cinco de Vigo se prohibía al acusado, Edemiro, aproximarse y comunicarse con su esposa, Martina, su hijo menor, Carlos Jesús, y con la hija de su esposa Tatiana ; las diligencias donde se acordó dicha medida cautelar fueron inhibidas al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ponteareas dando lugar a las Diligencias Previas 634/07 en el seno de las cuales se dictó auto de fecha 24 de septiembre de 2007 completando el anterior en el sentido de determinar la distancia, que se fijó en doscientos metros, y la duración de la medida de alejamiento que se fijó en seis meses.

Y el acusado , a sabiendas de la vigencia de dicha medida de alejamiento , con clara voluntad de incumplidora , reiteradamente incumplió dicha orden. Así, siendo Mondariz Balneario un ayuntamiento muy pequeño con una sola calle céntrica donde están la parada de autobús, la parada de taxis, el Ayuntamiento y el Bar Lourdes , lugares que frecuentaba el acusado y que distan menos de cien metros entre sí, sabiendo que todos los días, Tatiana o su madre, sobre las nueve menos cuarto de la mañana, en cumplimiento del horario escolar llevaban al niño a la parada de autobús en Mondaríz Balneario para que fuese al colegio, el acusado, en lugar de evitar ese breve momento , se situaba en las inmediaciones de la parada del autobús observando quien llevaba al niño. Además controlaba las rutas, y los vehículos en los que podían viajar Tatiana llegando a anotar tales datos en una libreta que le fue incautada en el momento de su detención, donde figuraban los vehículos Seat León 9132FVZ , Renault Clío ....FFF, (ambos propiedad de Debora, madre del novio de Tatiana y que ambos utilizaban) y el vehículo Seat Ibiza PO- ....FF propiedad de Tatiana y que ésta adquirió con posterioridad a dictarse la orden de alejamiento; igualmente constaba anotada en dicha libreta el nombre de la tienda donde trabajaba Tatiana "MM3".

Y, en concreto , el día 9 de agosto de 2007, al día siguiente de notificarle el auto que le prohibía comunicarse con ella, llamó en dos ocasiones al teléfono de Tatiana ; el día 21 de noviembre de 2007, (miércoles) el acusado se desplazó a Ponteareas y se encontró con Tatiana cuando sobre las 10'00 horas la acompañaba su novio, Leonardo, a su lugar de trabajo , la tienda MM3 sita en la calle Virgen de los Remedios de Ponteareas; y al observar aquéllos su presencia cruzaron de acera haciendo lo mismo el acusado que continuó caminando detrás de ellos hasta que Tatiana entró en la tienda; y el día 26 de noviembre de 2007, el acusado se presentó en la parada de autobús de Mondaríz Balneario sobre las nueve menos cuarto de la mañana, a sabiendas de que a esas horas Tatiana llevaba a su hermano a la parada sin respetar la distancia impuesta por la orden de alejamiento. Posteriormente , el acusado se dirigió a la localidad de Ponteareas y sobre las diez menos veinte horas de la mañana se encontraba en la calle Virgen de los Remedios delante de la tienda MM3 donde trabajaba Tatiana, quien lo vio pasar, cruzar a la acera de enfrente y quedarse merodeando por la zona hasta que a requerimiento de Tatiana se presentó la Guardia Civil y detuvo al acusado".

SEGUNDO : En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, al acusado , Edemiro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas".

TERCERO : Por la representación procesal de Edemiro, se formuló, en tiempo y forma , recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO : Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo , no acordándose la celebración de vista para la resolución del recurso, al no considerarla necesaria.

ULTIMO : En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la Sentencia de instancia que condena a Edemiro como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, se alza el mismo y con invocación de: quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación de prueba en primera instancia, error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 468.2 del Código Penal, vulneración de la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , viene a solicitar, con carácter principal, la revocación de la Resolución recurrida y su libre absolución y, de forma subsidiaria , para caso de mantener la condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se han opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO : Se va a seguir en la contestación al recurso, el orden establecido por el propio recurrente.

En lo que hace al primer motivo de impugnación: Quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación de prueba en primera instancia y, por ende, solicitud de su práctica en esta alzada, debe señalarse con carácter general que en lo que concierne al Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, la profusa jurisprudencia sobre esta materia que reitera la STC 115/2003 de 16 junio EDJ 2003/30600 recuerda que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del referido Derecho es preciso , para su admisión, que reúna determinados requisitos; fundamentalmente , en primer lugar, la deducción de la solicitud en la forma y momento legalmente establecidos ( S.S.T.C. 149/1987, de 30 de septiembre EDJ 1987/149 ; 212/1990, de 20 de diciembre EDJ 1990/11807 ; 87/1992, de 8 de junio EDJ 1992/5976 ; 94/1992, de 11 de junio EDJ 1992/6178 ; 1/1996, de 15 de enero EDJ 1996/15); y, en segundo lugar, la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada para acreditar hechos relevantes , idoneidad que habrá de ser alegada y fundamentada por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda ( SST.C. 144/1988, de 12 de julio EDJ 1988/460 ; 110/1995, de 4 de julio EDJ 1995/3054 y 1/1996 , de 15 de enero, y 169/1996 , de 29 de octubre EDJ 1996/6497, por todas); en todo caso , además, la vulneración de este Derecho fundamental requiere la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que en estos supuestos implica fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos para variar el sentido de la decisión judicial (por todas, S.T.C. 70/2002, de 3 de abril EDJ 2002/7116). En sentido análogo STC 97/2003, de 2 junio EDJ 2003/15675 , que advierte que este Derecho fundamental no comprende un hipotético Derecho ilimitado a la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que, más limitadamente, garantiza sólo el Derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes , correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen de la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, Resolución que añade que la prueba ha de ser "decisiva en términos de defensa" o, lo que es lo mismo, que la Resolución final del pleito hubiera podido ser distinta de haberse admitido y practicado la prueba objeto de controversia, lo que exige que sea el propio recurrente el que así lo haya alegado y fundamentado adecuadamente.

En el caso concreto, la queja se centra en la inadmisión por parte de la Juzgadora de instancia de dos documentos aportados por el recurrente al inicio del Juicio Oral, en el trámite de cuestiones previas; tales documentos se concretaban en la copia simple de unas páginas de la agenda del Letrado defensor para acreditar que en las fechas que se dice que el acusado quebrantó la orden de alejamiento, tenía cita concertada con el despacho profesional; y , el otro, era una copia de los mapas impresos de los municipios de Ponteareas y Mondaríz Balneario que tenía por objeto acreditar distancias y recorridos. Pues bien , a la vista de los argumentos del recurrente y ante la petición que se realiza en esta segunda instancia de la práctica de la prueba en su día rechazada, este Tribunal ha de mantener la decisión de la Juzgadora, fundamentalmente, porque no era necesaria ni útil, esto es, con su admisión no se habría variado el sentido de la decisión de fondo. En efecto, no debe la parte perder de vista que las prohibiciones de aproximación y de comunicación pesaban , -y pesan-, sobre el acusado-recurrente, no sobre la víctima, y por lo tanto es a él a quien correspondía cambiar de trayecto si coincidía en la misma calle con la víctima para de ese modo intentar dar cumplimiento a las prohibiciones impuestas. Por lo tanto, aun admitiendo que el recurrente, los días 21 y 26 de noviembre de 2007 que se mencionan en los Hechos Probados como fechas en las que, en concreto, el acusado se aproximó a la víctima, Tatiana , sin guardar la distancia establecida, tuviera, a su vez , cita programada con su letrado y que el despacho profesional de éste estuviera próximo al lugar de trabajo de aquélla, quien debería haber evitado pasar por el establecimiento MM3 y más aún seguir a Tatiana, caminando tras ella , es, sin duda, el propio recurrente, no pudiendo, como se pretende, hacer recaer el peso de la responsabilidad de la prohibición en la víctima en lugar de en el condenado. En suma , la prueba propuesta fue debidamente inadmitida , por lo que el motivo de recurso no puede prosperar; ni se ha generado indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO : El segundo motivo de impugnación gira en torno al error en la valoración de la prueba. Al respecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia en uso de la facultad que le confieren al Juzgador los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador y no el de alzada quién goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente , sobre todo en las declaraciones de los implicados, su expresión, comportamiento, rectificaciones , dudas, coherencia, etc. Tal valoración ha de ser, pues, respetada a no ser que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes , declarada pertinente y practicada en la segunda instancia.

También ha dicho el Alto Tribunal, S.T.S. 251/2004, de 26 de febrero, que en los supuestos de prueba de carácter personal , cual es el caso, -declaraciones de acusados y testigos-, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales , de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento , que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Pues bien , en el caso concreto, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Juez a quo, siendo las conclusiones a las que llega absolutamente coherentes con la prueba practicada , estando razonadas de manera suficiente en la Resolución que se recurre , por lo que el pronunciamiento condenatorio ha de ser mantenido.

En efecto , atiende la Juzgadora a la declaración de la víctima, avalada por la restante prueba practicada, para concluir que el acusado quebrantó la orden de alejamiento de forma reiterada, consciente y deliberadamente. Así, de la diligencia de constancia de 21 de septiembre de 2007 extendida por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ponteareas se desprende que ya con fecha 9 de agosto el hoy recurrente, vigente la orden de protección, efectuó desde su teléfono móvil dos llamadas al nº de teléfono de Tatiana ; de las testificales de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención de Edemiro se colige que, al tiempo de ésta , se hallaba en la acera frente al establecimiento donde trabaja Tatiana, no respetando la distancia de 200 metros establecida en la resolución judicial; y, en fin, de las testificales de las compañeras de trabajo de Tatiana, así como del testimonio de su novio, se ha puesto de manifiesto no solo que han visto al acusado merodear por los alrededores del lugar de trabajo de Tatiana en diversas ocasiones, sino también que les ha seguido por la calle, habiéndose presentado, incluso , en la parada del autobús a primera hora de la mañana justamente a la misma hora en que Tatiana llevaba a su hermano a la misma parada para coger el transporte escolar. Frente a tan concluyentes testimonios, el acusado se ha limitado a dar explicaciones poco convincentes sin que la Sala pueda entrar a valorar el contenido de las mimas al tratarse de prueba de carácter personal y carecer de inmediación. Baste señalar, que las anotaciones que tenía en su agenda relativas al nombre y dirección del establecimiento en el que trabajaba Tatiana, así como las matrículas de los vehículos utilizados por la víctima y el novio de ésta, son lo suficientemente elocuentes como para afirmar que la presencia del recurrente en los lugares frecuentados por aquélla no eran fortuitos, por lo que la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia es asumida y compartida por la Sala, debiendo rechazarse el motivo de impugnación ya aludido.

CUARTO : El tercer motivo de recurso alude a la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 468 del Código Penal , pues, al entender del recurrente no ha existido dolo en su proceder, sino que, los encuentros con la víctima o su presencia en determinados lugares, ha sido consecuencia del caso fortuito , de la casualidad, dado lo pequeño del municipio de Mondaríz Balneario.

Como ha señalado el TS en reiteradas ocasiones ( S.S.T.S. 8.3.2006 EDJ 2006/37305, 20.7.2005 EDJ 2005/131403, 25.2.2003 EDJ 2003/6633 , 22.10.2002 EDJ 2002/44055), el motivo por infracción de Ley del Art. 849.1 LECrimes el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación (aplicable también al de apelación) si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la Sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera , que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

En el caso concreto , del factum de la Resolución recurrida claramente se colige la concurrencia de los elementos integrantes del tipo delictivo aplicado (quebrantamiento de medida cautelar), por lo que el motivo debería ser rechazado. Pero es más, lo ya argumentado en los fundamentos precedentes nos lleva a la misma conclusión; dicho de otro modo, se realiza en la Sentencia de instancia una inferencia concluyente acerca de la intencionalidad en el proceder del acusado, no siendo posible explicar de otro modo, por ejemplo, las anotaciones en la libreta de notas que le fue intervenida relativas al lugar de trabajo de la víctima o a los vehículos que eran utilizados por ésta, resultando que alguno había sido adquirido con posterioridad a la vigencia de la orden de protección; de igual modo, tampoco resulta explicable que si el recurrente conocía las costumbres y horarios de las personas a quienes alcanzaba la orden de protección , no intentase evitar, por todos los medios, su presencia en los lugares y a las horas en las que de antemano sabía iban a estar alguna de las personas protegidas , no resultando argumento de peso el tener cita programada con su Letrado, pues ésta , de ser cierta, podía haberse adelantado o retrasado para evitar aquéllas supuestas coincidencias.

En definitiva , el tipo delictivo por el que el recurrente ha sido condenado ha sido correctamente aplicado, por lo que el motivo de impugnación ha de ser rechazado.

QUINTO : El cuarto motivo de recurso hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia.

Al respecto, ha de señalarse -como dicen las Sentencia del TS de 31 de octubre de 1987, 7 de mayo y 2 de diciembre de 1988 y 16 de febrero y 16 de marzo de l989- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba, ya que denunciar un error en la valoración de la prueba es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del Derecho a la presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad , es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular. En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 al señalar que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas e infracción de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS de 25 de mayo de l988 , 12 de marzo de 1990, 1, 11 y 24 de abril de l991)".

Dicho lo cual, y examinada el acta del Juicio y su grabación, ninguna duda cabe de que se ha practicado prueba: declaración del acusado, testificales de la perjudicada, de su novio, de compañeras de trabajo y de agentes de la Guardia Civil , además de documental (prueba existente), que en su producción se han observado los principios y garantías constitucionales (prueba válida) , y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, siendo razonable el discurso que une dicha actividad y el relato fáctico resultante (prueba suficiente), como ya se ha expuesto al analizar el primer motivo de impugnación, resultando innecesario abundar sobre ello, luego, el recurso tampoco puede ser acogido al amparo de la pretendida vulneración.

SEXTO : Por último, se aduce indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , dado que se ha tardado en tramitar la causa unos tres años.

Como dice el T.S. en Sentencia de 27 de julio de 2007, procede "admitir la atenuante analógica de dilaciones indebidas cuando se acrediten demoras no imputables a los recurrentes, en tal sentido pueden citarse las SSTS de 20 de enero de 2006 EDJ 2006/2838, que se cita en el recurso, así como las núm. 558/2005 EDJ 2005/83589, 572/2005 EDJ 2005/71537, 1068/2006 EDJ 2006/311732, 1051/2006 E.D.J. 2006/306318 ó 1288/2006 EDJ 2006/358845, todo de acuerdo con la decisión adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de mayo de 1999 , tercero y por ahora el último que ha abordado esta materia.

En todo caso, es presupuesto necesario la existencia de tiempos sin actividad procesal en la tramitación de la causa. En este sentido verificamos en este control casacional que el recurrente no cita tiempos de inactividad, sino que más limitadamente se limita a efectuar el cómputo de tiempo desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento , lo que no resulta correcto".

Esta doctrina es aplicable al supuesto examinado. Se limita el recurrente a invocar la causa de atenuación, hablando de muchísimos meses de paralización, sin que en ningún momento se concreten los periodos de inactividad no imputables al propio apelante para que la Sala pueda sopesar la concurrencia de la pretendida atenuante , razón suficiente para rechazar la misma.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey , por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Páramo Fernández, en nombre y representación de Edemiro, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 101/10, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-