Sentencia Penal Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8018/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo. 8018/10 1D

Juzgado Penal 12 Sevilla

A.P. 571/09

SENTENCIA NUMERO 168/2011

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

En la ciudad de Sevilla, a 1 de abril de 2011

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 340/03 procedente del Juzgado de lo Penal número Doce de ésta capital, seguido por delito de robo con violencia e intimidación y un delito de lesiones contra los acusados Constantino y Felix , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los mismos contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 14 de junio de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Doce de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal tras su aclaración en auto de 7 de septiembre de 2010:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Constantino Y Felix :

PRIMERO.- Como autores criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas, del art. 237 y 242.1 del Código Penal ; con la circunstancia atenuante del art. 21.5ª del Código Penal , a las penas de PRISION DE DOS AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SEGUNDO.- Como autores criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal ; a la pena de PRISION DE SEIS MESES, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

TERCERO.- Pago de costas por mitad.

CUARTO.- Indemnización a favor de los perjudicados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia mediante tasación pericial de las dos botellas de licor, aplicando el pago de los 600 € consignados a la indemnización debida al lesionado.

QUINTO.- Alzándose cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado en el procedimiento sobre los acusados.".

Segundo .- Notificada la misma, se interpuso por la Procuradora Dª. Ana María Asencio Vegas, en nombre de Felix , y el Procurador D, Pedro Gutiérrez Cruz, en nombre de Constantino , sendos recursos de apelación en tiempo y forma, en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- Las representaciones procesales de los apelantes, fundamentan su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, pues consideran que la intimidación y violencia empleada por los acusados, no estaba dirigida al apoderamiento de las botellas sustraídas, ni a facilitar y mantener tal aprehensión, ni a proteger o facilitar su huida tras la misma, por lo que al no existir relación entre dichos actos, los mismos deben dar lugar a calificaciones diferentes, y a considerar que los hechos son integradores de una falta de hurto y un delito de lesiones.

En cuanto a este último delito, la defensa de Felix , solicita la absolución, puesto que se admitido por todos que la persona que agredió a Olegario , fue Constantino , sin que el impugnante hubiera intervenido ni participado en ello.

Igualmente, se solicita por la representación de Constantino que se le aprecie la atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4º del Código Penal con la consecuente reducción de la pena a imponer, ya que fue él quien permitió identificar a Felix con su declaración, y posibilitó su condena.

Segundo .- Como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr . según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia, ya que el derecho a dicha presunción, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se encuentra reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 22-06-99 ).

Por otro lado, debemos recordar que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no se aprecian en el presente caso, donde la sentencia se ha basado en prueba de cargo bastante y apta para enervar la citada presunción legal de inocencia y se ha razonado ampliamente los motivos que le llevan a la conclusión adoptada, entre ellos, que los acusados se dirigieron al grupo de los perjudicados " puestos previamente de acuerdo y con la intención de apropiarse de algunas botellas de licor ", y es en el desarrollo de su acción cuando, no sólo se limitan a intimidarlos para conseguir su propósito depredatorio, sino que deciden, además, golpearles gratuitamente, pues los afectados, a la vista de la agresividad que apreciaron en los apelantes, decidieron no intervenir para evitar una mal mayor.

Debemos destacar como los apelantes para sustentar su versión exculpatoria, parten de la admisión de unos hechos que no habían reconocido en la instancia, con lo que vienen a corroborar la credibilidad otorgada por la Juzgadora a los testigos de cargo. Así, Felix , que decía desconocer lo ocurrido, por no recordarlo, reconoce que se aproximó junto con Constantino a un grupo de chavales que se encontraban cerca del puente de la Expiración, que Constantino propinó una patada en la cara a Olegario y que en un momento determinado, anterior a darle la patada, él cogió las botellas que tenían dicho grupo, blandiéndolas ante ellos. No esta de acuerdo, en cambio, que estuviera de acuerdo con el coacusado y que actuaran con intención de apropiarse de algunas botellas de licor.

Por su parte, Constantino , admite que fue quien dio la patada a Olegario , cuando en todo momento había dicho que fue Felix , pero que esta acción violenta no estaba relacionada con la sustracción de las botellas que poseían los afectados.

Pues bien, este Tribunal estima más lógica la conclusión adoptada por la Juez "a quo", y considera que la finalidad que perseguían los acusados era el apoderamiento de las citadas botellas. En primer lugar, porque no tiene sentido que sin mediar provocación o causa alguna que lo justifique, hubieran decidido agredirles sin más. En segundo lugar, porque ellos mismos reconocen que la finalidad de su acercamiento fue coger las botellas, aunque alegan que lo hicieron porque eran suyas, excusa desechada por la Juzgadora de forma motivada y que carece de consistencia y soporte probatorio, pues ni siquiera se correspondían las que ellos dicen que tenían, con las poseídas por los perjudicados, además de resultar rocambolesca la explicación de la supuesta pérdida (se separan de sus acompañantes, estas dejan las botellas en la calle y se acercan a ellos, y luego se dan cuenta de que se las han quitado y que las tenían el grupo indicado, que no está a la vista de ellas, pues no vieron la agresión).

El acusado Constantino admite - no así Felix que como hemos indicado afirmaba no recordar nada -, que tras decir al grupo del agredido que eran suyas las botellas que tenían, estos lo negaron y hubo un forcejeo y discusión y que alguno de ellos se puso agresivo. Igualmente, los afectados declaran que ellos negaron que fueran los licores de los acusados, pero aceptaron que se las llevaran ante la actitud agresiva que les observaron, por lo que es lógico inferir que no fue por consentimiento voluntario, sino por evitar un mal mayor, cual era, sufrir un ataque contra su integridad física, por lo que deciden no moverse y permitir que se llevaran las botellas que poseían.

Es por tanto, por la situación de riesgo de acometimiento que evidenciaba la actitud de los acusados, lo que posibilita la sustracción. Peligro que se incrementa, cuando Felix coge las botellas blandiéndolas de modo desafiante y provocador, y Constantino , tras manifestar estar confederado en artes marciales, le dice a su acompañante que se encargue de uno de ellos, que él lo haría con los dos restantes, lanzando, seguidamente, patadas al aire, alcanzando en la cara a Olegario que pierde el conocimiento y queda en el suelo convulsionando.

Ciertamente, esta agresión podíamos calificarla como gratuita e innecesaria, pues ya habían doblegado la voluntad de las víctimas con la intimidación ejercida, pero ello, no hace que podamos desvincular un hecho del otro, pues se integra en el "iter criminis", facilitando la sustracción, ante el impacto emocional que debió suponer dicha agresión, y la huída de sus autores.

En consecuencia, la calificación de robo con intimidación y violencia es correcta y debe mantenerse.

Tercero .- La condena de ambos acusados, tanto por el delito de robo, como por el delito de lesiones, tiene su base en el art. 28 del Código Penal que recoge como supuesto de coautoría la realización conjunta del hecho, que precisa que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como incluso la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

En el presente caso, la participación de los recurrentes debe estimarse en calidad de coautores, pues su participación conjunta determinó la situación de riesgo generadora de temor que hizo que los perjudicados desistieran de la defensa de lo que era suyo. Además, Felix , con su actuación, blandiendo las botellas contra los afectados, y aceptando el reparto de las personas a las que debían atacar cada uno de ellos, no sólo evidenciaba el acuerdo con su acompañante para realizar la sustracción, sino también, ejecutarla violentamente, cooperando cada uno en debilitar la posición de las víctimas, y proteger a su compinche, mientras atacaban a las víctimas, asumiendo y presenciando la patada de Constantino a Olegario , de cuyo resultado se bufoneó con su compañero.

Es evidente que la tesis de la defensa de Felix no la podemos aceptar. La versión de espectador pasivo de lo que pasaba resulta insostenible a la vista de los datos que se desprende de las declaraciones de los testigos, en especial de Martin , como así ha razonado la Juzgadora de instancia. Ambos acusados actuaron de forma conjunta, con conocimiento de los hechos que se iban a ejecutar, repartiéndose los papeles para consumar su acción, con aceptación del resultado dañoso causado.

La reciente STS 24 de septiembre de 2008 , recoge la doctrina de la imputación reciproca, señalando que "la doctrina jurisprudencia viene considerando coautores a los que tienen el "dominio funcional del hecho". Siendo muy abundantes las sentencias del Tribunal Supremo en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 , 24/9 , y 28/11/97 , 27/1 , 24/3 , 12/6 y 2/7/98 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría . La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 EDJ1992/1188 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/2000 que , con cita de la de 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho", implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En consecuencia, por los motivos antes indicados, estimamos que en el presente caso concurren estos elementos integradores de coautoría, y por ello, consideramos ajustada a derecho la calificación penal que de los hechos enjuiciados ha realizado la Juzgadora de instancia, por lo que la confirmamos y desestimamos los recursos presentados.

Cuarto .- Igual suerte desestimatoria debe tener la alegación de la concurrencia en Constantino de la atenuante analógica de confesión del art. 21.6º en relación con el 21.4º del Código Penal , dada la escasa entidad de la colaboración con la administración de justicia realizada por el acusado, que si bien es cierto que ayudó a la identificación de su acompañante, Felix , no es menos cierto que lo hizo con la finalidad de autodefensa, atribuyéndole la patada a Olegario , manteniendo dicha imputación hasta en el acto de juicio oral, por lo que no podemos asimilar dicha actuación a un acto de arrepentimiento y descubrimiento de los hechos enjuiciados y sus autores para facilitar de su correcta resolución.

Quinto .- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª. Ana María Asencio Vegas, en nombre de Felix , y el Procurador D, Pedro Gutiérrez Cruz, en nombre de Constantino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Doce de Sevilla en autos del Asunto Penal nº 571/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.