Sentencia Penal Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 325/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 168/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA :
DÑA. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADAS:
DÑA. ANA DE PEDRO PUERTAS
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería a 3 de junio de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 325/2012, el
Procedimiento Abreviado nº 83/10, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería por Delito de Daños
continuado y un Delito de Apropiación Indebida, siendo parte apelante el acusado D. Herminio , representado
por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigido por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado, apelado
el Ministerio Fiscal y la querellante Ramiflor SAT, representado por la Procuradora Pilar Reina Castilla, siendo
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2012 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Se declara que el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de la empresa FLORES DE ANDARAX S.L, en fecha 15 junio 2003 arrendó a RAMIFLOR SAT, la finca rústica sita en la Parcela 170 del Polígono 16 del Paraje de Cortés, en El Ejido. Dicho arrendamiento comprendía y tenía por objeto la explotación de ocho módulos de invernadero que conformaban la finca, más una nave agrícola; maquinaria y enseres propios de las labores agrícolas.

Que estando previa la extinción del contrato en fecha 30 de junio de 2003, el 29 de enero de 2003 las partes suscribieron un acuerdo de resolución, pactándose como último plazo de entrega el 30 de marzo de 2003.

Que desde fecha no determinada hasta el 30 de marzo de 2003 el acusado, con absoluto desprecio hacia el patrimonio ajeno, haciendo omisión del cuidado debido las instalaciones, causó desperfectos en la explotación que afectaron al suelo, sistema de riego, cubierta plástica y el sistema de calefacción, siendo así que, además, cortó tubos metálicos instalados para el soporte de las bandejas de semillas, retiró ventanas y desmanteló la instalación eléctrica.

El importe de los daños ocasionados ha sido tasado en 103.008,84 euros.

Asimismo, con la intención de incorporarlos ilícitamente a su patrimonio, y no obstante su obligación de restituirlos, no hizo entrega de un tractor con sus accesorios, un remolque, dos traspaletas manuales, dos traspaletas electrónicas y una carretilla pulverizadora, maquinaria que ha sido tasada en 5.671,17 euros'.



TERCERO .- La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Herminio como autor criminalmente responsable de: un DELITO CONTINUADO DE DAÑOS, a la pena de 15 meses multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 2.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, y a indemnizar a RAMIFLOR SAT en la cantidad de 103.008,84 euros, por los daños causados.

un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, condenándolo asimismo, a indemnizar a RAMIFLOR SAT en la cantidad de 5.671 euros, por el importe de la maquinaria arrendada y no restituida.

Todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento. '

CUARTO .- Por la representación procesal del Acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugnó el mismo, alegando los razonamientos que constan en su escrito e interesando la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos. Asimismo se dio traslado al querellante que impugnó el recurso planteado a través de su representación procesal en base a los razonamientos que a su derecho convino.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 28 de mayo de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida que se reproducen, a excepción del párrafo quinto que se sustituye por el siguiente: 'Asimismo, con la intención de incorporarlos ilícitamente a su patrimonio, y no obstante su obligación de restituirlos, no hizo entrega de un tractor con sus accesorios, un remolque, y una carretilla pulverizadora, maquinaria que ha sido tasada en 2.687,5 euros, habiéndose restituido únicamente dos traspaletas manuales y dos traspaletas electrónicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado por un delito continuado de daños y un delito de apropiación indebida, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El recurrente sustenta básicamente su impugnación, en la vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender que no existe prueba de cargo sólida y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE .

Sostiene el recurrente que difícilmente puede extraer la parte de la argumentación del fundamento de derecho segundo de la resolución combatida, que prueba ha servido realmente de base para el pronunciamiento condenatorio, y para desvirtuar el principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente, directa y concluyente que permita sustentar tal pronunciamiento.

Así estima que en cuanto al presunto delito de daños, si bien reconoce que se han producido por parte del acusado una serie de daños en la finca arrendada, no es menos cierto que considera que la conducta carece de relevancia penal, por ausencia de antijuridicidad material, al no traspasarse el límite de las relaciones sociales, debiéndose restaurar el equilibrio alterado por otras vías distintas a la penal, en este caso entiende que la vía civil, en aras de la aplicación del principio de última ratio e intervención mínima que inspiran el Derecho Penal.

Alega que de la prueba practicada en autos, resulta que no hay prueba directa o concluyente que permita sustentar la acusación de que el recurrente, hubiese causado daños intencionadamente en la finca arrendada o en sus instalaciones, y si hay una serie de indicios que acreditan justo lo contrario, como los actos propios del denunciante que hasta pasados tres años desde el abandono de la finca arrendada, no denuncia la existencia de una apropiación o daños sobre la finca imputables al acusado, y en este contexto lo que más llama la atención es una circunstancia totalmente omitida por la resolución impugnada, cual es, la carta de fecha 7 de febrero de 2005, es decir, dos años después de resolverse el contrato de arrendamiento por el Letrado de la parte querellante al querellado donde se requiere a éste, para que de forma amistosa abone, la cantidad de 60.682,18 euros, correspondiente a la renta, gastos de luz y agua, que había dejado de pagar a la mercantil querellante como consecuencia del contrato de arrendamiento. No se denuncia pues, apropiación, ni daño alguno hasta que se formula la querella y en la comunicación de febrero de 2005, no se hace tampoco referencia a apropiación o daños algunos en la fina, y simplemente se reclama una cantidad en conceptos de renta, agua y luz no abonados.

Por dicho motivo entiende la parte que existe la duda sobre si se está ante una acción penal instrumental, y en este contexto entiende que también puede servir de base a la hora de juzgar o interpretar los hechos, el principio de los actos propios y su carácter vinculante.

Asimismo se alega en el recurso que la prueba documental obrante en autos, en concreto, el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 15 de junio de 1998 y el acuerdo transaccional de fecha 29 de enero de 2003, para la resolución del contrato de arrendamiento y devolución de la finca, revelan que las modificaciones que se hicieron en la misma, así como en sus instalaciones eran consentidas y conocidas por el querellante.

Así en la estipulación 5ª apdo 4 del contrato de arrendamiento relativa, a las obligaciones del arrendatario, se autoriza expresamente a la arrendataria para modificar las instalaciones de riego y electricidad de la finca y cualesquiera otras que sean convenientes o necesarias para el tipo de cultivo a que se dedicará la finca. Así pues, si la finca arrendada se dedicaba a semillero y el arrendatario iba a destinar la misma a la explotación invernada de flores, tenía que realizar una serie de modificaciones en la estructura y sistemas de suministro. En consecuencia, la imputación relativa a que no resulta acreditado el consentimiento del arrendador en cuanto al corte de tubos a efectos de que pudiera circular el tractor dentro de los invernaderos o la desmantelación de la instalación eléctrica quedaría desvirtuada.

Es más añade que, en fecha 29 de enero de 2003, se suscribe un acuerdo transaccional para la devolución voluntaria de la finca y no se hace mención alguna a modificaciones o daños inconsentidos sobre la misma o sus instalaciones, lo que conduce a la parte a afirmar, que la querellante era plenamente conocedora de la forma de actuar del querellado y su consentimiento al respecto de dicha cuestión, lo que no podía ser de otro modo cuando además el pago de la renta, se hacía mensualmente en mano en la propia finca. De la prueba documental en relación con el resto de la practicada, lo que demuestra es que no hubo en el acusado una intención de dañar, y si más bien una dejadez, que entiende no sería reprochable penalmente. El acusado lo niega todo, dando además una explicación coherente de lo ocurrido, el querellante en su declaración es confuso, sin concretar los daños, ni lo supuestamente sustraído, ni la fecha en que se producen los daños y si los mismos eran conocidos o consentidos. No concurren en su declaración los requisitos determinados por el Tribunal Supremo para fundamentar una Sentencia condenatoria en base a su testimonio.

El testigo Sr. Luis Andrés no mantiene la misma declaración que hizo en la fase de instrucción y reconoce que los tubos del invernadero se quitaron al inicio de la relación arrendaticia, por lo que considera que no cabe duda de que este hecho fue consentido por el querellante. En cuanto a los daños como el agua en el depósito de gasoil fue por la lluvia, no porque el acusado hubiese echado aguan dentro de los mismos, y las ventanas arrancadas realmente eran ventanas desplegables y fue una de las mejoras que hizo el acusado en la finca y luego se llevó.

En cuanto a la prueba pericial, la misma perito Sra. Otilia , descarta en relación con los daños el elemento subjetivo del tipo penal, cuando responde que más que a una intención expresa de hacer daño, resultan de una actitud de abandono o dejadez y en su declaración sumarial el 30 de enero de 2006, manifestaba que era demasiado decir que había intención de dañar, pero que puede asegurar que el transcurso del tiempo no produce el efecto de cortar un sistema eléctrico. El perito judicial, no hace mención alguna en relación con la intencionalidad de los daños valorados.

Por tales razones concluye en que no existe prueba alguna que permita sustentar la acusación que realizan el Mº Fiscal y la acusación particular, al no concurrir en el caso de autos los elementos del tipo penal de daños.

En segundo lugar, en relación con el delito de apropiación indebida, argumenta el recurrente que no concurre la existencia de dolo penal, sino más bien dolo civil, reconoce que existen divergencias en cuanto a la liquidación del contrato de arrendamiento suscrito, que deben de dirimirse en el ámbito civil, pues no concurren los elementos y requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de la existencia de ilícito penal, al no quedar ni remotamente acreditada la intención clara y patente del recurrente de querer incorporar a su patrimonio algo que no le pertenece. Además considera, que tampoco hay prueba alguna que permita sustentar la acusación de que el apelante, se hubiese llevado o no hubiese procedido a la devolución de maquinaria de la finca (tractor, remolque, traspaletas eléctricas etc) y lo que hay es prueba que acredita lo contrario, esto es, no se denuncia apropiación o daño alguno hasta pasados tres años de haber finalizado el contrato, la única comunicación es la realizada en febrero de 2005, reclamando renta, agua y luz no abonados, los testigos Sr. Bernabe , y Sr. Francisco reconoce que toda la maquinaria se quedó en la finca y que después de irse el acusado la han visto en la misma, y que el tractor supuestamente sustraído, lo llevó el denunciante al 'Taller Acien' para su reparación y pintarlo de otro color. El testigo Sr. Marcos , confirma lo declarado por los anteriores, el acusado lo niega todo y el denunciante es confuso, no concreta lo supuestamente sustraído y reconoce que cuando recuperó la finca tiró mucha maquinaria y objetos 'porque era chatarra'. En cuanto al tractor, es confuso en su declaración, y su testimonio choca con el del resto de los testigos que afirman que el tractor fue llevado por el mismo al Taller Acién para su reparación. En su declaración en fase instructora, manifestó que no podría contabilizar lo que se llevó durante cinco años, que destrozó puertas, ventanas y cámara. Que maquinaria no había nada que sirviera, que parte se ha reparado, parte no se puede reparar y lo demás ha desaparecido. Entiende pues, que no concurren los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para fundamentar una Sentencia condenatoria en base a su testimonio. Por su parte el testigo de la acusación Sr. Luis Andrés , fue confuso en su declaración y no mantuvo la realizada en fase instructora, la perito Sra.

Otilia , no declara nada porque se ha limitado a hacer el informe sobre los supuestos daños, el perito judicial, solo valora y en la diligencia de Inspección ocular de la Guardia Civil, se consigna que en la finca del acusado no se encuentran tubos metálicos o maquinaria agrícola de ningún tipo, existiendo pues razones objetivas que provocan dudas razonables, no existiendo prueba directa que inculpe al acusado, por lo que es de aplicación el principio de presunción de inocencia.

En último lugar, reitera la excepción de prescripción de los delitos imputados por el transcurso del plazo de tres años, desde que supuestamente se produce el hecho delictivo que ni siquiera se concreta hasta que se denuncia el mismo o se toma declaración al apelante.



SEGUNDO.- Por el Mº Fiscal, se considera que las alegaciones vertidas por la parte recurrente carecen de fundamento. En el acto del juicio oral, las amplias declaraciones vertidas por el denunciante, testigos y peritos han sido valoradas, con las indudables ventajas de la inmediación, quien apreció que aquellas manifestaciones eran veraces, claras y contundentes, no disponiendo el Tribunal de Apelación de nuevos elementos de juicio, para modificar la convicción probatoria del juzgador 'a quo' y la calificación jurídica de los hechos, así como la autoría de los mismos, es por tanto correcta, ajustada a derecho y acorde con las pruebas practicadas.

Por la representación procesal de la Acusación Particular, se impugna el recurso deducido, entendiendo plenamente acreditados en el acto del juicio oral los hechos que justificaron la condena del acusado por los delitos que se le acusaba. En cuanto al delito de daños al haber quedado acreditada la existencia de dolo de consecuencias, con el informe pericial, el reconocimiento del propio querellado de que cortó los tubos, sin permiso o autorización, que desmanteló las instalaciones eléctricas, el sistema de riego, arrancó puertas y ventanas de las oficinas porque según él eran suyas y se las llevó a su finca de Alhama, así como los tubos, con los que ha hecho un invernadero y unas guías para las viñas, así como reconoce que también se llevó la maquinaria a su finca, aunque luego manifiesta que la devolvió, no habiendo quedado acreditada la devolución. Luego existe un reconocimiento de los daños y de la apropiación indebida.

El propio testigo del querellado reconoce expresamente el reportaje fotográfico como el estado en que quedó la finca tras la finalización del arrendamiento, aunque sorprendentemente, estima que en su opinión estaba en perfecto estado de conservación, resultando además sorprendente que a preguntas de la acusación reconociera, que tras la finalización del arrendamiento se ha ofrecido en varias ocasiones al querellante para ir a declarar como testigo y conocedor de los daños. El testigo Sr. Luis Andrés , corroboró también en el acto del juicio los daños y que los tubos los cortó la 'gente de Herminio ', y que el mismo los transportó en el camión hasta la finca del acusado en Alhama, así como el tractor y cierta maquinaria, que no se devolvió.

En cuanto a la diligencia de Inspección Ocular de la Guardia Civil, los agentes no encontraron los tubos, ni la maquinaria, sin embargo si estaban allí por propio reconocimiento del querellado. Entiende pues que no se vulnera el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la apropiación indebida, el acusado reconoció que se llevó los tubos a su finca, y que ha hecho un invernadero con los tubos largos, y los cortos los ha puesto de guía para sus viñas, tambien reconoce que se llevó el tractor y maquinaria agrícola, aunque dice que la devolvió, pero no es cierto según la parte, en cuanto la misma no ha aparecido, por lo que si existe una clara y rotunda intención de apropiarse indebidamente de lo ajeno.

En relación con el tractor, en el anexo del contrato aparecen dos tractores que eran iguales diferenciándose únicamente en sus ruedas, uno las tenía grandes, y el otro pequeñas, el propio querellado señaló en el acto del juicio, que el tractor del que se apropió indebidamente tenía las ruedas grandes y el que quedó en la finca tenía las ruedas pequeñas. Por tanto, el tractor que dicen los testigos haber visto en la finca después de finalizar el contrato, no es el que el acusado llevó a su finca y que nunca devolvió, sino el otro con las ruedas más pequeñas. Esta circunstancia también ha quedado acreditada por la declaración del testigo Don. Marcos . En cuanto al testigo Don. Francisco , existen serias dudas acerca de su testimonio, pues después de manifestar que había visto la maquinaria y el tractor en la finca después de irse el acusado, a preguntas de la acusación manifiesta que vendió su finca que colindaba con la del querellante y que lleva diez años sin ir por la finca.

En lo que respecta a la excepción de prescripción, se opone a la misma en cuanto al tratarse de delitos continuados, el plazo de prescripción se computará desde el día en que se realizó la última infracción, esto es el 30 de marzo de 2003 a 14 de marzo de 2006 en que se recibe declaración al acusado en calidad de imputado, por tanto entiende que no ha transcurrido el plazo. Se interesa pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Planteada la cuestión en los anteriores términos, en principio y por razones de orden procesal, ha de comenzarse examinando la excepción de prescripción que ya fue alegada en primera instancia y desestimada en la resolución impugnada.

A estos efectos se ha de señalar, que la naturaleza de la prescripción como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena ( SSTC 115/2004 , 63/2005 y la más reciente 29/ 2008 ,) se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basa las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que tan siquiera el juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma.

La prescripción no constituye, solo, un óbice de punibilidad sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal.

Como expresaba el Tribunal Constitucional, en SSTC 63/2005 y 20 de febrero de 2008 , en la identificación de los presupuestos prescriptivos el juez viene obligado a partir de argumentos axiológicos que sean respetuosos con los fines perseguidos por dicho instituto, que no son otros que los de limitar la intervención punitiva del Estado cuando por el transcurso del tiempo ha desaparecido la razón de utilidad que el legislador vincula, precisamente, a que la causa no sufra paralizaciones más allá de un determinado tiempo o no se haya dirigido materialmente contra el presunto responsable, en el tiempo oportuno. La prescripción, en fin, no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que, se relaciona, también, con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado, lo que sin duda sirve tanto a la acomodación del momento de la prescripción a la complejidad de la causa como al aliento de la diligencia en tal ejercicio.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es constante al afirmar que solo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción.

Tal aserto permite excluir a las diligencias inocuas - SSTS 8.2.1995 , 15.10.2001 -, a las resoluciones sin contenido sustancial - SSTS 17.5.2002 , 5.2.2003 - y, en fin, aquéllas que no constituyan efectiva prosecución contra los culpables - SSTS 9.5.97 , 12.2.99 -. La expresión '[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' no puede entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación: el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio , 'el art. 132.2 del Código Penal , interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal' y 'que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados'.

Como se destaca en la ya mencionada STC 29/ 2008 , la simple interposición de una denuncia o querella es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento ( SSTC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4 ; 63/2005 , FJ 8 ) -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989 , 111/1995 , 129/2001 , 21/2005 ) ni a la incoación o apertura de una instrucción penal ( SSTC 148/1987 , 37/1993 , 138/1997 , 94/2001 ).

Si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito dirigidas de forma unívoca hacia el presunto responsable identificado o identificable.

A la luz de lo anteriormente expuesto, y en lo que se refiere concretamente al supuesto de autos, el motivo deducido ha de ser desestimado necesariamente, en cuanto se acciona por un delito de daños continuado y un delito de apropiación indebida, se estableció en el acuerdo de resolución de contrato de arrendamiento de la finca, suscrito entre ambas partes el día 29 de enero de 2003, como último plazo de entrega de la finca y la maquinaria agrícola y enseres el de 30 de marzo de 2003, se interpone querella el 17 de enero de 2006 y se recibe declaración en calidad de imputado al acusado, el 14 de marzo de 2006, luego evidentemente no había transcurrido el plazo de tres años determinado en el art. 132 del CP , tal y como acertadamente recoge la juzgadora a quo, en cuanto que tratándose de delitos continuados el plazo ha de computarse desde el día en que se realizó la última infracción, o desde que cesó la conducta, tal y como determina el art. 132.1 del CP , lo que tuvo lugar el 30 de marzo de 2003, ello conlleva la desestimación del motivo.



CUARTO.- Se alega también como motivo de recurso por la parte apelante, la vulneración del principio de presunción de inocencia al entender que no existe prueba de cargo a efectos de enervar el mismo, en tanto considera en primer lugar, que del fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada difícilmente puede extraerse la prueba que ha servido de base para el mismo.

Con carácter previo ha de destacarse que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, tal y como establece el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ). La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .



QUINTO.- Desde el anterior punto de partida, debe señalarse que no cabe compartir la tesis del apelante, en cuanto de la lectura del fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, se constata que la juzgadora ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada para llegar a la conclusión deducida, tomando en consideración, tanto el interrogatorio practicado en el acto de la vista, como las correspondientes testificales, documental y pericial desplegadas.

Se alega en este sentido en cuanto al delito continuado de daños, que no concurre el 'animus damnandi', al considerar que no existe prueba directa que permita sustentar la acusación frente al apelante de haber causado los daños intencionadamente.

A tal fin debe destacarse que, tal elemento subjetivo del injusto debe apreciarse cuando el menoscabo de bienes ajenos no se impulsa por el ánimo de lucro, no siendo exigible un específico animus nocendi.

En este sentido ya el Tribunal Supremo en SS de 19 de junio de 1995 , establecía lo siguiente 'no siendo preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente, como requería la antigua jurisprudencia de esta Sala, en una específica intención de dañar, como muy recientemente señala la Sentencia de esta Sala 722/95 de 3 Jun ., bastando con la existencia de un dolo genérico'. En el mismo sentido, en cuanto al elemento subjetivo del delito de daños, recuerda la STS de 27 de enero de 2004 (RJ 2004,743) que el delito de daños, no exige un dolo específico; basta un dolo de segundo grado, e incluso un dolo eventual. Es decir, que existe el delito de daños, aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción.

En el caso de autos, los hechos hablan por sí solos, pues tan solo basta ver las fotografías obrantes en el Anexo 5 del informe pericial para darse cuenta del nivel de afectación tanto de los distintos módulos de invernadero como del resto de la finca, además de que la Magistrada a quo ha realizado un juicio de credibilidad, cabal y exhaustivo, que evidencia un juicio de razonabilidad coherente, sensato y ajustado a las máximas de experiencia que ha de compartirse de forma plena, sustentándose en la propia pericial practicada y ratificada en el acto de la vista y en el que por la perito se sostenía que los daños excedían de lo que resultaría propio de un uso descuidado o deficiente de las instalaciones, así como en el propio interrogatorio del acusado que efectivamente reconoce que cortó los tubos, desmanteló la instalación eléctrica, se llevó un ventanal que había entre una oficina y otra.

Se alega por el recurrente que se omite en la Sentencia recurrida la carta remitida por el letrado de la parte querellante al acusado el 7 de febrero de 2005 , en la que se requería de forma amistosa al querellado a efectos de abonar renta, gastos de luz y agua que había dejado de abonar a la querellante como consecuencia del arrendamiento sin hacerse alusión alguna a la existencia de daño alguno o sustracción. No tiene en cuenta la parte que por la Magistrada a quo, se ha efectuado una valoración conjunta de la prueba practicada, y sin que a los efectos del tipo penal discutido haya de darse a la misma la interpretación parcial, subjetiva e interesada que postula la parte, en cuanto el hecho de que vía comunicación escrita se reclamen las partidas derivadas del contrato de arrendamiento que el acusado no satisfizo, no justifica en modo alguno la inexistencia de los daños causados por parte del acusado enjuiciados, sino tan solo que rentas y suministros derivados del arrendamiento se reclamaban por parte de la arrendadora .



SEXTO.- En cuanto a la Estipulación 5ª, apdo 4 del contrato de arrendamiento suscrito en junio de 1998, que la parte alega que desvirtúa toda imputación relativa a que no resulta acreditado el consentimiento del arrendador en cuanto al corte de tubos, desmantelación de la instalación eléctrica que recoge la sentencia impugnada, no puede en modo alguno compartirse la tesis de la apelante, en tanto de la lectura de la misma, solo se revela la autorización a modificar las instalaciones de riego y electricidad de la finca , así como cualesquiera otras necesarias para el tipo de cultivo a que se dedicara la finca. Sin embargo, modificación en su propia definición no es, sino la transformación de algunas características sin modificar la esencia, lo que está en clara contradicción con cortar tubos, y desmantelar un sistema eléctrico al grado que consta en las fotografías que obran en el informe pericial de la Sra. Otilia , y además a los mismos efectos el querellante no se ha acreditado que fuera conocedor de tales hechos porque la renta se pagara en mano en la propia finca, en cuanto el propio testigo representante legal de Ramiflor SA, reconoce que vive en Canarias, que al principio fue a cobrar unas veces, después ya fue su hija, pero que la finca tiene una explanada de 2000 metros y después están los invernaderos, y cuando entró dentro de la finca fue cuando se fue el querellado, lo que resulta plenamente conforme con el plano relativo a la extensión de de la finca contenido en el informe pericial obrante en las actuaciones . En cuanto a la valoración de la prueba testifical y pericial que realiza la parte, hemos de remitirnos al fundamento de derecho cuarto de esta misma resolución, en cuanto ha de prevalecer la valoración crítica realizada por la juzgadora de los elementos probatorios, por su objetiva e institucional imparcialidad, sobre el criterio lógicamente partidista de la parte interesada, dada la directa y personal percepción que la inmediación le depara, de la que obviamente se ve privada esta Sala que, por consiguiente ha de partir de la valoración de la misma y que determina que el juicio probatorio haya de contrastarse en esta alzada, únicamente en lo que se refiere a las inducciones y deducciones realizadas por la juzgadora de acuerdo a las reglas y máximas de la lógica, ciencia y experiencia, revisando pues, si las mismas se produjeron de forma racional o, por el contrario de forma absurda o apoyadas en fundamentos arbitrarios, no debiéndose revisar por tanto , lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por aquella, al deberse dejar a salvo la convicción de la misma en el análisis de las pruebas de percepción directa, sobre todo debiendo tener en cuenta, que tal valoración se muestra imparcial frente a la siempre interesada de las partes en conflicto, y habida cuenta de que la revisión de tales probanzas en esta segunda instancia, no aportan nuevos elementos que lleven a la consideración de tener que reformar el 'factum' de la resolución en cuanto al delito de daños enjuiciado, resaltando sin duda y como bien razona la juzgadora la prueba pericial practicada, que refleja la naturaleza y realidad de los daños, infiriéndose la intencionalidad de la propia naturaleza de los mismos, lo que se observa de las propias fotografías, la perito sostiene en su declaración que cuando llegó a los invernaderos uno a seis había en los mismos tubos cortados no de forma homogénea, se encontraban en la superficie del suelo y no estaban cortados para labrar, el plástico de las cubiertas y las ventanas laterales, retiradas y otras rotas, el cableado eléctrico estaba cortado, el sistema de riego en la mayoría de los invernaderos estaban enrollados de forma desordenada, abandonados y objetivamente el paso del tiempo no deteriora el estado de los invernaderos, tal y como estaban, estaban como abandonados. A su vez el propio acusado reconoce en su interrogatorio practicado que fue el quien cortó los tubos y el también quien quitó la instalación eléctrica, y cuando se fue se llevó las ventanas y una puerta porque eran suyas, asimismo reconoce que recibió la finca en arrendamiento en la fecha de suscripción del contrato en perfectas condiciones y empezó a entregar la finca en enero y terminó en abril de 2003, la existencia de los daños se constata tanto en los módulos de invernadero como en el resto de la finca, lo que acredita la continuidad delictiva atendido el ámbito espacial y temporal, aunque no haya resultado acreditado la fecha exacta en que el acusado omitiendo los cuidados debidos inició la causación de los desperfectos, que en todo caso finalizó en el momento de la entrega total de la finca. Todos estos datos llevan a la conclusión de que las probanzas, son suficientes para lograr la convicción de la juzgadora, conforme a las reglas de la lógica, máximas de experiencia y por la vía de un razonamiento que no puede reputarse irracional, ilógico o arbitrario , de la existencia de la infracción enjuiciada y por tanto suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al recurrente, resultando por todo lo expuesto , la procedencia de la desestimación del motivo impugnatorio deducido.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto al tipo delictivo de la apropiación indebida por el que también ha resultado condenado el recurrente, estima el mismo que no puede hablarse en el presente caso de dolo penal, sino más bien de dolo civil, por la ausencia de los requisitos necesarios del tipo penal. A este respecto se ha de precisar que, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 del CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ( RJ 2009 , 814 ) ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ( RJ 2009 , 6709 ) ; y 547/2010, de 2 de junio ( RJ 2010, 6179 ) ) .

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado el mismo Alto Tribunal que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27-11 ; y 830/2004, de 24-6 ).

En cuanto a los títulos títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En lo que concierne a estructura típica de la modalidad clásica de la apropiación indebida, tiene declarado la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que la componen los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada de entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida clásica se requiere que el autor actúe con ' animus rem sibi habendi ', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño.

OCTAVO.- En el presente caso, ha de estimarse parcialmente el recurso deducido, en cuanto que si bien resulta acreditado por la documental aportada, que como consecuencia de la suscripción del contrato de arrendamiento se entregó además la maquinaria que consta en la relación que figura en el contrato en el que figuraban, entre otros, dos tractores con sus accesorios, un remolque, dos traspaletas manuales, dos electrónicas y una carretilla pulverizadora, que el acusado efectivamente recibió. Asimismo que por la testifical practicada tal y como acertadamente recoge la juzgadora a quo, resulta acreditado que Don. Marcos , recibió en su taller para repararlo y pintarlo por encargo del querellante un solo tractor, marca Pascuali, con ruedas pequeñas, de treinta caballos, que es el que el querellante reconoce que está en la finca, así como que el acusado reconoce que recibió los dos tractores, y el remolque, aunque afirma que los devolvió, sin embargo, el tractor de la marca Pascuali y de ruedas grandes, no se encuentra en la finca, el testigo Sr. Luis Andrés , afirma que el tractor se llevó a la finca de Alhama del acusado, que se llevaba y se traía y recuerda el trasiego de herramientas de un sitio a otro, y fue él quien efectuó el traslado del tractor que cree que se quedó allí (refiriéndose a la finca del acusado). La credibilidad de los testimonios de Don. Bernabe y Francisco , es una cuestión que como ya poníamos de manifiesto en el fundamento anterior, de prueba de percepción directa de la juzgadora, debiendo dejarse a salvo su convicción en tanto la misma se muestra imparcial, sobre todo cuando la revisión en esta segunda instancia, no aporta nuevos elementos que lleven a la consideración de tener que reformar el 'factum' de la resolución en cuanto al delito enjuiciado, particularmente cuando se constatan , las contradicciones y divergencias en sus propias declaraciones, en cuanto Don. Francisco , primero afirma que se separó de la finca, colindante con la del querellante, hace veinte años, luego dice que diez, afirma que los tractores permanecían en la finca cuando el acusado la dejó, pero luego afirma que no recuerda que año vio los tractores y que el tenía animales por eso tenía contacto con el querellante y su familia, aunque luego afirma que el se llevó los caballos entonces pero no recuerda fechas, ni el día, ni nada de eso. En cuanto al Sr. Bernabe , el mismo no es capaz de identificar cada uno de los tractores. Constan en la querella ratificada por el querellante, los efectos que el mismo sostenía no haber sido restituidos y que figuran en el anexo del contrato de arrendamiento suscrito entre querellante y querellada, lo que acredita la preexistencia de los objetos, que han sido debidamente tasados como consta en el informe pericial judicial, obrante en las actuaciones y debidamente ratificado en el acto de la vista, si bien y en la misma querella, se hacía constar expresamente que sí se encontraban en la finca las dos traspaletas eléctricas y las dos traspaletas de mano.

Luego la conclusión no puede ser otra sino la de que, se cumplen los requisitos antes expuestos en relación con el delito de apropiación indebida enjuiciado, respecto de los efectos que el acusado recibió en virtud de contrato y al término del arriendo no restituyó, e incorporó indebidamente a su patrimonio causando un perjuicio patrimonial al querellante. Si bien han de excluirse los que sí que consta que efectivamente restituyó (los anteriormente citados), cuestión en la que ha de ser revocada parcialmente la Sentencia de instancia, concretando pues el importe de los efectos indebidamente apropiados por el acusado en la cuantía de 2.687,5 euros, lo que determina la estimación parcial del motivo deducido, y sin que sirva a los fines expuestos por la parte el resultado de la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil, en cuanto se constata que la misma no se ajusta a la realidad de los hechos, pues se hacía constar en ella que no se encontraban tubos metálicos, ni maquinaria agrícola de ningún tipo y la propia declaración del acusado demuestra que los tubos metálicos sí que se encontraban allí, solo que trasformados.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación ( artículos 239 y 240 de la LECrim ).

Le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2012 por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 83/10 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de condenar a Herminio a indemnizar a RAMIFLOR SAT, en la cantidad de 2.687,5 Euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y sin hacer imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.