Sentencia Penal Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 115/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

R. APELAC:115/2013

SECRETARIO DE LA SALA

J. ORAL:157/2010

JDO. PENAL Nº2- GETAFE

SENTENCIA NUM: 168

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 9 de abril de 2013.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 157/2010 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Getafe y seguido por delito de robo con fuerza intentado, siendo partes en esta alzada Baldomero , defendido por la letrada doña María Isabel Mateos Guerrero, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día7 de febrero de 2013 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado probado y así se declara que sobre las 04:20 horas del día 6 junio de 2009 Baldomero se encontraba en la C/Esteban Terradas de la localidad de Leganés cuando, actuando con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió al vehículo Renault Kangoo matrícula ....-NLJ con una piedra de grandes dimensiones en su mano, con la que golpeó el cristal de la ventanilla delantera izquierda hasta que lo fracturó y pudo acceder a su interior, con el fin de apoderarse de cuantos objetos de valor allí encontrara, para lo cual comenzó a registrar en su interior.

No obstante, no pudo lograr su objetivo al ser sorprendido por los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 , quienes se encontraban en el lugar desarrollando sus funciones y quienes presenciaron toda la actuación de Baldomero , sorprendiendo al mismo en el interior de dicho vehículo cuando estaba rebuscando en una bolsa en el interior del vehículo.

Como consecuencia de dicha actuación, se ocasionaron daños en el citado turismo, cuyo valor de reparación ascendió, según la tasación pericial practicada al efecto, a la cantidad de 77,69 euros, que sin embargo, no son reclamados por su propietario, Isidro ."

Y el FALLO decretó:"1.- Que debo condenar y condeno a Baldomero como responsable criminal en concepto de autores de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los arts. 237 , 238.20 y 240 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del Código Penal ( en su redacción dada por la LO 5/2010) a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Baldomero que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 115/2013 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy

No se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia y en su lugar se disponen los siguientes:

Sobre las 04:20 horas del día 6 junio de 2009 Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de encontrarse en la C/ Esteban Terradas, de la localidad de Leganés, se dirigió al vehículo Renault Kangoo matrícula ....-NLJ , aparcado en la citada vía y con un valor superior a los cuatrocientos euros, y con una piedra de grandes dimensiones golpeó el cristal de la ventanilla delantera izquierda hasta que lo fracturó y pudo acceder a su interior, y ello con el fin utilizar el vehículo para trasladarse a la localidad de Majadahonda en la que residía.

No obstante, no pudo lograr su objetivo al ser sorprendido por los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 , quienes se encontraban en el lugar desarrollando sus funciones y quienes presenciaron toda la actuación de Baldomero y le sorprendieron en el interior del vehículo.

Como consecuencia de dicha actuación, se ocasionaron daños en el citado turismo, cuyo valor de reparación ascendió, según la tasación pericial practicada al efecto, a la cantidad de 77,69 euros, que sin embargo, no son reclamados por su propietario, Isidro .

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza el recurso, cuya extensión contrasta con lo escueto de las conclusiones provisionales y definitivas, reiterando la prescripción planteada como cuestión previa al inicio del juicio, y como tal cuestión previa rechazada con todo acierto según revela la grabación, al igual que como cuestión de fondo .

El inicio de la prescripción lo sitúa la defensa del recurrente en el auto de apertura del juicio oral, de fecha 21 de enero de 2010, siguiendo lo que parece ser una tendencia en el foro capitalino, ignorándose donde ubica el término final que, lógicamente no puede ser antes del 20 de enero de 2013.

El examen de la causa revela que con posterioridad al auto de apertura del juicio oral se procedió, dando cumplimiento a lo acordado en la indicada resolución y que se corresponde a las previsiones legales, a notificar el escrito de acusación a Baldomero , folio 43; a dar traslado a su representación procesal para que formulase escrito de defensa, proveído de 3 de febrero de 2010; a la presentación del escrito de defensa el 17 de marzo de 2010; a la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal como competente para el enjuiciamiento, diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2010; a la resolución sobre la admisión de la prueba propuesta, auto de 27 de septiembre de 2012, dictado ya por el Juzgado de lo Penal, y al señalamiento del juicio, diligencia de ordenación igualmente de fecha 27 de septiembre de 2012.

Resulta clarificadora la doctrina que recuerda y reitera la STS nº1294/2011, de 21 de noviembre al exponer"Finalmente, debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre )."

Las diligencias por las que, en ejecución de lo acordado en el auto de 21 de enero de 2010, se notifica el auto de apertura del juicio oral al acusado, se les da traslado a los profesionales que le asistían para que formulen escrito de defensa, y de proposición de prueba, son esenciales en el seguimiento del proceso y del procedimiento penal. Cabe suponer que ningún Juez de lo Penal admitiría una causa para enjuiciamiento en la que se hubiesen omitido los trámites indicados, con patente vulneración del derecho de defensa. El traslado indicado es preceptivo, como también revela el avance del procedimiento, y su no paralización, la diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2010 y obviamente el auto resolviendo sobre la prueba y la diligencia de señalamiento.

Aquí no ha existido paralización del procedimiento hasta después de la diligencia de ordenación de 18-3-2010, que responde a la previsión normativa del artículo 784.5 de la L.E.Cr . y que es reveladora de la efectiva prosecución de la causa para el enjuiciamiento , y tal paralización cesa con el auto resolviendo sobre la prueba, sin que entre uno y otro momento hayan transcurrido tres años. Cabe señalar además, con el valor limitado que tiene, el acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de junio de 2012, entendiendo que la diligencia de ordenación por la que se remiten las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento interrumpe la prescripción.

SEGUNDO.- . Mejor suerte, como revela el nuevo relato de hechos probados, ha de tener el recurso con relación al error en la valoración de la prueba, que se proyecta sobre el examen de cuál era el propósito que guiaba a Baldomero cuando rompe con una piedra la ventanilla del vehículo y accede a su interior.

La sentencia de instancia, siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal, considera que era el de apropiarse de los efectos de valor que pudiera haber en el interior del vehículo, la defensa aduce que el ánimo era el de la mera utilización del vehículo.

Con relación a la cuestión indicada la sentencia está construida sobre el testimonio de los agentes que sorprendieron a Baldomero y su ratificación en orden a que si en el atestado dijeron que le vieron revolver o rebuscar en una bolsa así había sido, dado que en el juicio oral no recordaban bien dicho extremo. Por tanto sobre dicho particular su testimonio no puede calificarse de rotundo. Los agentes sin embargo en un primer momento, en el plenario, refirieron la búsqueda de Baldomero a la guantera, e igualmente dijeron que pensaron inicialmente que era el propietario del vehículo que se había dejado las llaves dentro.

Además está la declaración de Isidro , que manifestó que los agentes no le dejaron acercarse al vehículo por estar el detenido en su interior, y le dijeron que le habían sorprendido haciendo el puente. La manifestación de Baldomero a los agentes no es"que se encontraba robando"y sí la de estar robando el vehículo para irse a Majadahonda, localidad en la que efectivamente reside o residía en la fecha de los hechos. Además no consta que Baldomero , que sólo tenía una reseña policial de enero de 2005, y por daños, tuviese a la fecha de los hechos conocimientos para distinguir el beneficio penal que le podía suponer atribuirse el propósito de mera utilización temporal del vehículo frente al de apropiación de los efectos que pudiera haber en su interior.

Todo lo expuesto, detalladamente manifestado en el recurso, genera un estado de duda razonable sobre cuál era el ánimo que presidía la acción del recurrente que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe resolverse a favor de la figuran penal de menor gravedad, como es la de robo de uso de vehículo a motor.

TERCERO.- . Sigue el recurso invocando"Infracción de ley por aplicación errónea del tipo", título bajo el que sustancialmente se reitera el anterior relativo al error en la valoración.

Atendiendo al nuevo relato de hechos probados la consideración jurídico penal de la conducta de Baldomero es la de robo de uso de vehículo en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 244.1 y 2 del Código Penal en relación con el 16.1 de igual texto. La rotura de la ventanilla del vehículo y el acceso su interior es un inequívoco acto externo encaminado, en el mejor de los casos para Baldomero , a la utilización del vehículo, y la tentativa no requiere la realización de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado,"todos o parte"dice el art.16.1 del Código Penal .

El Tribunal estima que el vehículo tenía un valor superior a los cuatrocientos euros, aun cuando no conste una tasación. Está el dato de la matrícula y es significativo que su propietario lo tuviese asegurado en la modalidad de todo riesgo, si bien que con franquicia, por lo que cabe afirmar que es notorio un valor superior al exigido para la consideración de los hechos como delito.

CUARTO .-.Se alega también infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción, referida a la embriaguez"por encontrarse el acusado en un evidente estado de embriaguez el día de los hechos que le impedía comprender la ilicitud del hecho o al menos le dificultaba actuar de forma acorde con dicha comprensión"

Ninguna prueba hay, a salvo la declaración del propio recurrente, relativa a un estado de embriaguez. Que los hechos tuvieron lugar en una zona de reunión de jóvenes"donde se consume abundante alcohol y/o drogas", y la ausencia de antecedentes penales, no son elementos de juicio que permitan tener por acreditada una mínima afectación psicofísica por la ingesta de bebidas alcohólicas.

En ninguna infracción de ley incurre la sentencia en la determinación de la pena. Cuestión distinta y distante es que se pretenda la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, extremo sobre el que no se ofrece razón alguna en el recurso. En cualquier caso la dilación habida, que iría desde la remisión de las actuaciones, para su enjuiciamiento, hasta la resolución sobre las pruebas, no excede en intensidad de la que requiere la propia atenuante que por ello debe mantenerse como simple.

El acogimiento parcial del recurso obliga a este Tribunal a la individualización de la pena. Lo avanzado de la ejecución con el consiguiente peligro para el bien jurídico protegido, lleva por razón de la tentativa a la imposición de la pena inferior en un grado, quedando así una pena de multa que va de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día, y dada la atenuante apreciada se opta por la imposición en el mínimo posible.

Por lo que se refiere a la cuota de multa el acusado manifestó en el plenario que era técnico informático y que estaba trabajando en procesos de digitalización. No consta la existencia de cargas familiares. Por ello se considera aquilatada una cuota diaria de seis euros, en cualquier caso más próxima al mínimo posible que al máximo.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baldomero contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en autos de Juicio Oral 157/2010, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor intentado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de cuatro meses y quince días con una cuota diarias de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.