Sentencia Penal Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 314/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00168/2014

AUDIENCIA PROVINDIAL

DE ÁVILA

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

213100

N.I.G.: 05019 37 2 2014 0102526

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000314 /2014

Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Denunciante/querellante: Laureano

Procurador/a: D/Dª JESUS CARLOS DUTIL RADILLO

Abogado/a: D/Dª SALOME JARA FRAILE.

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 168/2014

Ilmos. Sres:

Presidenta:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Ávila, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial la Causa nº. 115/2014 del Juzgado de lo Penal de Ávila, en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado nº 97/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro, Rollo nº 314/14, por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, siendo parte apelante Laureano , representada por el Procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo y defendido por la Letrada Dª Salomé Jara Fraile, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 1 de septiembre de 2014 declarando probados los siguientes hechos: ' Sobre las 15:30 horas del 9 de Diciembre de 2013, tras recriminarle su esposa, Evangelina , de 71 años, el haber llegado al domicilio en que ambos conviven, sito en Hornillos, PLAZA000 nº NUM000 , en estado de embriaguez, entre el acusado, Laureano , de 69 años y sin antecedentes penales ni policiales, y su esposa se produjo una discusión, en la que ambos se insultaron mutuamente, y en cuyo transcurso, el acusado le dio un tirón de pelos a su esposa, sin ocasionarse lesión, y ésta le arañó en la mano.-

Igualmente, y antes de abandonar su domicilio, el acusado arrojó al suelo el aparato de telefonía móvil de su esposa, quien una vez que aquel se marchó, avisó a la Guardia Civil y denunció los hechos.-

Evangelina no solicitó en fase sumarial orden de protección.

Laureano , quien padece cardiopatía y está en tratamiento por cáncer de próstata, reconoció los hechos en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción.-'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Laureano como autor responsable de un delito deMALTRATO EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO , ya definido, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de:

.- CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.-

.- PRIVACION DEL DERECHO AL PORTE Y TENENCIA DE ARMAS, por un periodo de OCHO MESES; y,

.- PROHIBICION DE ACERCAMIENTO a menos de 50 metros, a Evangelina , a su domicilio, lugar de trabajo si lo tuviere, o lugares que frecuente y en los que pudiere encontrarse, por periodo de DIEZ Y SIETE MESES,

Imponiendo al condenado las costas procesales causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Laureano , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Se alza Laureano frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, en los términos dichos, denunciando infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución española , protesta que vincula a la apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia, errónea al parecer del recurrente. En el desarrollo del motivo, tras analizar la naturaleza y proyección de la verdad interina de inculpabilidad, sostiene que no existe prueba de cargo idónea para asentar la condena impugnada, pues no revestirían tal condición las declaraciones vertidas en fase sumarial, a pesar de su signo, dado que la testigo y denunciante Sra. Evangelina en el plenario no declaró, acto procesal al que no asistió tampoco el propio reo, mientras que el testimonio de referencia prestado por los agentes de policía receptores de la denuncia no sería medio idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia, por su escasa eficacia para demostrar el hecho en cuanto acredita la narración del suceso y no su acaecimiento.

El motivo está abocado al fracaso, pues, como con todo acierto concluyó la sentencia de instancia, concurre prueba revestida de las características precisas para ser tenida por prueba de cargo idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al reo. Veámoslo.

TERCERO.-En primer término hemos de descartar que las declaraciones inculpatorias prestadas por la víctima en sede policial y ante el Juez de Instrucción puedan ser tenidas en cuenta visto su proceder en el plenario. Reiterada doctrina legal de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , 5 de marzo y 14 de mayo de 2010 , establece que la libre decisión del testigo en el acto del juicio oral optando por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con los artículos 707 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, sin que la anterior dejación de esa dispensa impida su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrañe renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones por la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, sin carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el plenario, verdadera prueba, lo que ofrece la posibilidad de ejercitar de diferente manera tal facultad.

No está de más recordar que la propia Constitución proclama en su artículo 24.2 que 'La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.

Entiende así mismo la Jurisprudencia que en el supuesto estudiado no cabe incorporar la declaración testifical prestada en el sumario por la vía del artículo 730 de la Ley procesal , cuyo presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, lo cual no sucede cuando la falta de declaración de un testigo es consecuencia del ejercicio de un derecho estando o no presente en las sesiones del juicio oral, ni tampoco es dable la incorporación de la diligencia sumarial ex artículo 714 del mismo texto, pues tiende su previsión a medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario, a través de las explicaciones dadas sobre una contradicción, lo que no ocurre si falta la declaración del juicio oral, pues el silencio nada afirma ni niega.

CUARTO.-Cuestión distinta es la relativa a la declaración del acusado.

Cuando es el acusado quien ejerce su derecho constitucional a no declarar - caso al que es equiparable la voluntaria incomparecencia al plenario - entienden el Tribunal Supremo (v.gr. sentencias de 4 y 9 de marzo y 9 de julio de 2009 , 4 de marzo y 14 de mayo de 2010) y el Tribunal Constitucional (vid. sentencia 38/2003 ) que cabe rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la instrucción si lo fueron con todas las garantías de esa fase procesal, pues el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado se agota en cada oportunidad sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores. A la vez, cuando un acusado que declara en el juicio lo ha hecho en fase de instrucción, el tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor crédito a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 13 de septiembre de 2004 , entre otras muchas), y lo importante no es el método como la declaración sumarial se introduce en el plenario, sino el resultado, siendo fundamental que la declaración autoinculpatoria sea conocida por la Defensa, de manera que pueda ser contradicha en el juicio oral.

Aplicando estas consideraciones jurisprudenciales al caso de autos, concluimos que el reconocimiento autoinculpatorio hecho por el recurrente en fase de instrucción, constituye prueba de cargo pues, recuérdese, aceptó respecto al episodio sucedido el día 9 de diciembre de 2013 malos tratos consistentes en que tras respectivos insultos ' la agarró del pelo ', arrojando también el teléfono móvil al suelo.

QUINTO.-En otro orden de cosas, prestaron declaración en el juicio dos agentes de la Benemérita, quienes narraron la denuncia formulada contra el reo, especificando el estado de nervios y preocupación apreciado en la denunciante y haber visto el teléfono móvil desarticulado en el suelo y manifestaron asimismo haberle oído relatar la agresión.

La primera aportación constituye testimonio directo evaluable como prueba inculpatoria, y la segunda es testimonio de referencia; tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han admitido tal medio de prueba como uno de los que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , texto que en cambio acepta la modalidad en el artículo 710, exigiendo a los testigos de referencia que precisen 'el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado'), si bien la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, conlleva que se venga entendiendo prueba complementaria de otra, e impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, del que no se puede prescindir sin causa justificada. En supuestos como el presente, de acogimiento al derecho a no declarar la doctrina legal no es unánime al conceptuarlos de casos de imposibilidad que justifiquen la aceptación del testimonio referencial, auditio alieno, (vid en sentido negativo las SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , mientras que la STS de 26 de junio de 2009 otorga condiciones a la referencia inculpatoria en tal escenario).

Mas apréciese que aunque prescindamos de otorgar valor de prueba a esas referencias producidas extraprocesalmente y con elusión de las prevenciones legales que de forma expresa modulan la posibilidad de extraer prueba inculpatoria de la declaración de los parientes con cláusula de exención ex artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , seria aceptable la prueba de cargo auditiopropio o percepción propia de los testigos.

SEXTO.-En suma, existió prueba de cargo idónea y suficiente para fundar la condena y procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Laureano contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa num. 115/2014, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.