Sentencia Penal Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 65/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 65/14 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/121

Juzgado de lo Penal 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 168/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a siete de marzo de dos mil catorce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 397/11, procedentes del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, seguidas por delito de abandono de familia, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña María Luisa Novillo García, en representación de Dimas , contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, con fecha 18-10-2013 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:'1º Se condena al acusado Dimas como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias ate modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

2º Se condena al acusado Dimas a indemnizar a Felicisima en los términos del Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

3º Se condena al acusado Dimas al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña María Luisa Novillo García, en representación de Dimas , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, en su primera alegación, interesa la nulidad del juicio de instancia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al juicio para que se practiquen las dos pruebas anticipadas que, interesadas en el escrito de defensa, fueron denegadas en la instancia.

Al respecto de tal alegación, esta Audiencia estima que las dos documentales anticipadas, pedidas en el escrito de defensa, consistentes en que se librase exhorto al Juzgado de Ejecuciones Penales para que, en mérito a su Ejecutoria 598/2010, librase determinados testimonio y certificación, así como que se librase exhorto al Juzgado de Primera Instancia para que, en mérito a su ejecución Forzosa en Procesos de Familia 397/10, facilitase determinados datos, fue correctamente denegada como tal prueba anticipada, sin perjuicio de que la defensa aportase tal documentales al inicio de juicio, con copia para las demás partes.

Se trataba, pues, de procedimientos en que era parte el acusado-apelante, en el primero como penado y en el segundo como ejecutado, por lo que estaba legitimado para instar en aquellos los testimonios y certificaciones que le interesaran. Pudiendo haber aportado los mismos en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio, por lo que si no hizo tal aportación solo a tal parte es imputable.

Ello, naturalmente, sin perjuicio de que en el escrito de defensa ya tal parte aportó copia de la sentencia de 2-11-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal 24 de Madrid en el Juicio Oral 83-09, acreditativa, como recoge la sentencia aquí impugnada, de que ya el acusado había sido juzgado y condenado por impago de pensiones entre abril de 2007 y julio de 2008.

No hay, pues, la nulidad pretendida por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa, máxime si se pondera que la parte apelante, invocante de tal nulidad, no ha interesado, como podía haberlo hecho, la práctica de tales documentales en esa alzada o, simplemente, podía haberla aportado ella.

SEGUNDO.- La parte apelante, en su segunda alegación, punto 1, invoca la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, interesando la nulidad del juicio de instancia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a juicio para que se admitan los dos documentos que trató de aportar al inicio del juicio y que le fueron denegados por no acompañar las copias para las partes.

Al respecto de tal alegación, esta Audiencia estima, de un lado, que es obligación de quien aporta documental en juico la de acompañar las preceptivas copias para las partes. Exigencia de copias, que ya expresamente consignaba el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid en su auto de admisión-denegación de pruebas de fecha 10-6-2013 .

La admisión de tales aportaciones documentales, consistente en factura de una clínica dental por asistencia prestada a Felicisima por importe de 275 euros, de fecha 13-10-2009, así como de solicitud de asistencia jurídica gratuita de fecha 29-2-2012 para promover modificación de medidas, lo hubiera sido sin perjuicio del valor probatorio que a ambas copias documentales pudiera concedérsela. Resultando una evidencia que el primero de tales documentos, aportado con el escrito de apelación e incorporado al folio 176, ninguna incidencia hubiera producido en el enjuiciamiento de los hechos; y, en cuanto al segundo, incorporado al folio 177, ya la propia sentencia de instancia en su hoja cuarta, fundamento primero 2, se hace eco de que el acusado 'no ha planteado modificación de medidas hasta, según dice, febrero de 2012'. Añadiendo, 'extremo que tampoco ha probado', pues resulta una obviedad que el haber hecho una solicitud de asistencia jurídica gratuita no prueba que el procedimiento de modificación de medidas se promoviese y, de ser así ,debía y podía haberlo acreditado en la instancia e incluso en esta alzada, lo que tampoco ha efectuado.

No hay, pues, la nulidad pretendida en esta segunda alegación.

TERCERO.- La parte recurrente, en su segunda alegación, punto 2, reproduce idéntica petición de nulidad del juicio de instancia y de retroacción de las actuaciones al momento anterior a celebrarse a fin de se celebre de nuevo con admisión de la documental de Modesta , cuya práctica no se permitió en el juicio de instancia por venir acompañada de menor de edad que no podía dejar solo mientras deponía como testigo.

La denegación de tal testifical estaba justificada en cuanto que habría de entrar en la sala de juicio con un menor, hijo del acusado y de ella, para preservar el propio menor de asistencia a un juicio en el que estaba como acusado su padre. Ahora bien, no impugnados los documentos que, aportados con el escrito de defensa con los números 15 a 20 y 25, eran sobre los que ella había de deponer, nada impedía que éstos se valorasen ,como hizo el juzgador de instancia, el cual en su sentencia recoge las alegaciones del acusado y de su defensa sobre otras cargas y obligaciones que pesan sobe aquel por convivir con otra mujer desde hace cuatro años y con la que tiene otro hijo (fundamento 2.2). como igualmente dio por acreditado lo que resultaba del documento 25 del escrito de defensa, esto es, que el acusado, a través de su referida compañera sentimental, hizo un ingreso, por transferencia bancaria, a la cuenta de Felicisima el 18-3-2011 por importe de 300 euros (fundamento 2.1).

Resultando una obviedad que no puede alegarse indefensión por la no práctica en la instancia de tal testifical admitida, cuando pudo interesar la práctica de la misma en esta alzada y no lo ha hecho la parte recurrente, y cuando no se ponen en tela de juicio los documentos sobre los que tal testigo habría de deponer. No habiendo, pues, la alegada nulidad del juicio de instancia.

CUARTO.- A continuación el recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, así como con la calificación jurídica de los hechos que debería derivar de tal prueba, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia e interesando su libre absolución.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y la testigo perjudicada propuesta, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos suceden tal como declara probados y que son constitutivos de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prisión alimenticia.

QUINTO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

SEXTO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

SÉPTIMO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones del acusado-apelante quien, en su legítimo derecho de defensa, sin negar la existencia de una sentencia de divorcio que fija una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos, habidos en el matrimonio con Felicisima , así como que se han producido impagos, trata de reducir los invocados por la denunciante, alegando haber efectuado algunos pagos que no puede justificar y otros vía ejecutiva. Excusando que los impagos que, no obstante, puedan haberse producido derivan de sus dificultades económicas y de soportar gastos y obligaciones derivadas de su nueva relación con otra pareja, de la que también tiene un hijo.

Se pondera, de otro lado, las declaraciones de la perjudicada Felicisima sobre el dilatado historial de impago de sus obligaciones para con sus hijos por parte del acusado, tanto las relativas al abono de la pensión alimenticia de 200 euros mensuales fijadas a favor de cada uno de sus hijos, así como de sus gastos extraordinarios y del préstamo con garantía hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar.

Testimonios que el juzgador de instancia confronta con la valoración de la abundante documental obrante en autos, la cual confirma el dilatado incumplimiento de tales obligaciones familiares por parte del acusado. Motivando que ya se siguiera anterior procedimiento penal en el que fue condenado por los impagos de las pensiones alimenticias desde abril de 2007 a julio de 2008.

Extremo que determinó el acotamiento de los impagos a ponderar en la presente causa, siendo éstos, tal como establece la sentencia de instancia, los relativos al período comprendido entre el 1-8-2008 y el 30-11-2011.

Las alegaciones relativas a pagos efectuados a la denunciante, uno mediante aportación de recibo y otros cinco mediante transferencias bancarias por un importe respectivo de 250, 100, 350, 300, 300 y 200 euros en fechas 20-8, 14-9, 22-9 y 29-9-2010 y 18-3 y 5-4-2011, han sido recogidos en la sentencia de instancia, si bien como imputables a los impagos que determinaron su anterior condena penal.

Como otro tanto cabe decir sobre los embargos que han podido acordarse en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia, pues, aparte de no acreditarse el resultado de tales embargos, los mismos se contraen a períodos de impago anteriores de los que son objeto del presente procedimiento penal.

En orden a la imposibilidad alegada de cumplir con el pago de las pensiones establecidas a favor de sus dos hijos matrimoniales, el juzgador de instancia hace una valoración de la prueba, evidenciadora que, pese a haber recibido ingresos económicos derivados del trabajo, salvo escasos meses, el acusado ha persistido en mantener su actitud de impago de las pensiones alimenticias referenciadas, dando preferencia al sostenimiento de otro núcleo familiar que ha creado, con olvido de sus obligaciones para con sus hijos matrimoniales, lo que no cabe dispensar, pues una cosa es la dificultad económica para atender su obligación alimenticia establecida judicialmente y otra la imposibilidad económica de atenderla, máxime cuando se produce, como es el caso, un impago total y mantenido en el tiempo.

Conjunto, pues, probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia que justifica la condena de instancia.

OCTAVO.- La apreciación de la agravante de reincidencia, resulta plenamente ajustada a derecho, pues fue condenado por idéntico delito en virtud de sentencia de fecha 2-11-2009 , firme el 18-2-2010 , por impago de pensiones comprendidas entre abril de 2007 y julio de 2008.

Cuando se formula la denuncia originadora del presente procedimiento el 4-8-2011 aquella sentencia era, pues, firme. Y contrayéndose este proceso a los impagos que se produjeron en el período comprendido entre el 1-8-2008 y el 30-11-2011, es evidente que, tratándose de un delito permanente de tracto sucesivo, la comisión delictiva aquí enjuiciada resultaba reincidente, penalmente hablando desde el 18-2-2010, prolongándose mensualmente hasta el citado 30-11-2011.

La pena impuesta es plenamente ajustada a derecho, pues concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilación indebida, se han compensado racionalmente, si bien dando mayor entidad a aquella con valoración del juicio de reproche penal de la conducta del acusado, del largo tiempo de incumplimiento del pago de la pensión y que tal impago se contrae a dos hijos perjudicados.

Siendo, pues, la pena tipo de 6 a 24 meses de multa, se ha fijado ésta en 18 meses, lo que representa su imposición en la mitad superior, pero en la franja baja de la misma.

Y, en cuanto, a la cuantificación de la multa, se ha fijado a razón de cuatro euros diarios, lo que por representar una cuantía en la franja inferior del abanico a recorrer entre 2 euros como mínimo y 200 euros de máximo, no requiere mayor motivación por llevar implícito un reconocimiento de reducida capacidad económica del penado. Reservándose la mínima para supuestos de verdadera indigencia que no resulta en el caso de autos.

NOVENO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOSque, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procuradora doña María Luisa Novillo García, en representación de Dimas , debemos confirmar la sentencia de fecha 18-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid , en su Procedimiento Abreviado 69/12.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al procurador recurrente y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.