Sentencia Penal Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 2/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2014

SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2012 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TERRASSA

ACUSADO: Jose Daniel

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 168/2015

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. CARMEN GUIL ROMAN

Barcelona, a nueve de marzo del dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario Ordinario nº 2/2014, correspondiente al Sumario nº 2/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa, seguido por un delito de tentativa de homicidio, contra el acusado Jose Daniel , con NIE nº NUM000 , nacido en Ksar El Kebir (Marruecos) el día NUM001 del año 1977, hijo de Celestino y Candida , domiciliado en Matadepera, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ivo Luis Figueroa Alegre y defendido por el Letrado D. David Pérez Sánchez; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 7 de marzo del año 2012 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 12 de marzo del mismo año, siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 5 de marzo del año en curso, habiendo asistido todas las partes, practicándose las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Jose Daniel , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Isaac , su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a mil metros por tiempo de diez años y al pago de las costas procesales.

TERCER0.- La defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que hacia las 17,30 horas del día 20 de diciembre del año 2008 Jose Daniel se encontraba en compañía de Isaac y de otras personas bajo el puente de la Font del parque de Vallparadis de Terrassa, momento en el que se inicio una discusión en el transcurso de la cual Jose Daniel , con la intención de causar la muerte de Isaac o no descartando dicha posibilidad, le clavó un cuchillo en el abdomen.

Como consecuencia de todo ello Isaac sufrió lesiones de las que tardó en curar cuarenta y cinco días, de los cuales ocho estuvo ingresado en un centro hospitalario y el resto estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz abdominal de diecisiete centímetros de longitud y un centímetro de ancho, requiriendo para su sanidad de tratamiento médico consistente en laparotomía exploradora y reparación de la perforación intestinal.

Entre el día 28 de diciembre del año 2008, fecha en la que se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Daniel , hasta el día 7 de marzo del año 2012, fecha en la que se dictó el auto acordando incoar el procedimiento de Sumario Ordinario, la única diligencia practicada que tuvo algún interés para la instrucción de la causa fue la elaboración del informe emitido por los médicos forenses (de fecha 12 de mayo del año 2010) que obra al folio 181 de las actuaciones.

Desde el 7 de marzo del año 2012 volvió a transcurrir un año y medio (fecha en la que se acordó la búsqueda y captura de Jose Daniel ) sin que se practicara ninguna diligencia o se dictara ninguna resolución que impulsara la instrucción de la causa.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- La mayor parte de los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia entre las partes, toda vez que tanto el Ministerio Fiscal como el acusado admiten que el día 20 de diciembre del año 2008 Don. Isaac se encontraba en el parque de Vallparadis de Terrasa y que recibió una puñalada en el abdomen, sufriendo heridas de pronostico grave que afectaron a órganos vitales, que le hubieran ocasionado la muerte si no hubiera recibido de forma casi inmediata la correspondiente asistencia sanitaria.

En realidad la única cuestión fáctica que han sido objeto de controversia entre las partes es la identidad de la persona que clavó el cuchillo en el abdomen de la víctima, toda vez que Jose Daniel , aunque reconoce haber estado con Don. Jose Daniel en el parque de Vallparadis de Terrassa, niega haberle clavado un cuchillo en el abdomen, ahora bien, lo cierto es que la víctima reconoció sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos.

En primer lugar lo reconoció fotográficamente (ver folio 48 de las actuaciones), posteriormente lo volvió a reconocer sin ningún género de dudas al practicar la correspondiente diligencia de rueda de reconocimiento (folio 94 de la causa) y en el acto del juicio volvió a ratificar el reconocimiento realizado durante la instrucción de la causa, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, siendo necesario poner de relieve que no existe ninguna razón para pensar que existiera ninguna animadversión previa entre el acusado y la víctima, que la versión de los hechos dada por esta última resulta plenamente verosímil, toda vez que se encuentra corroborada por los informes forenses incorporados a las actuaciones y por la propia declaración de acusado, que se sitúa en el lugar de los hechos momentos antes de que la víctima recibiera la puñalada, así como por la declaración de un testigo presencial que oyó como se producía la discusión y como seguidamente una persona huía del lugar mientras Don. Isaac se acercada por su propio pie al edificio de la Mutua de Terrassa. Por último, no cabe duda alguna que la víctima ha sido persistente en su incriminación, puesto que en sus aspectos esenciales ha venido dando desde el primer momento la misma versión de los hechos, en especial por lo que se refiere a la identidad de la persona que lo apuñaló.

Por todo lo expuesto, hemos llegado a la conclusión de que no existe ninguna duda de que Jose Daniel fue la persona que apuñaló en el abdomen a Isaac .

Por otra parte, es necesario analizar si el acusado tuvo intención de causar la muerte de la víctima o si, por el contrario, tan solo pretendía lesionarlo. La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado la Sala Segunda del Tribunal Supremo una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En este sentido, como decía la STS 1199/2006 de 11.12 el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo.

En el presente caso, el hecho de que el agresor utilizara un cuchillo que clavó directamente en el abdomen de la víctima afectando a órganos vitales que le podrían haber ocasionado la muerte si no hubiera recibido de forma inmediata la correspondiente atención médico, son razones suficientes para afirmar que el acusado tuvo intención de causar la muerte de Isaac .

En todo caso, de lo que no cabe duda alguna es de que el agresor actuó con dolo eventual, toda vez que necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de que, dirigiendo el cuchillo contra el abdomen de la víctima, pudiera causar el fallecimiento de aquella. En este sentido, es necesario recordar que en el dolo eventual, como ocurre en el presente caso, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

En definitiva, como se dice en la STS 210/2007 de 15.3 , el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 ).

Así pues, y como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En el presente caso, como hemos dicho, el tipo de arma utilizada y la dirección del ataque son razones mas que suficientes para concluir que el acusado realizó la conducta objeto del presente enjuiciamiento con el ánimo de matar a Isaac .

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- A tenor de lo expuesto hasta el momento, tenemos que concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, ahora bien, la defensa del acusado ha solicitado que nos planteemos si desistió voluntariamente de cometer el delito de homicidio y, por tanto, si es de aplicación lo dispuesto al respecto en el art. 16.2 del Código Penal .

La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre del año en curso hace un amplio análisis de los requisitos que deben darse para poder aplicar la figura del desistimiento voluntario prevista en el art. 16 del Código Penal: El Código Penal , en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo , por: a)realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos; b)que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c)que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d)que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

En este sentido resulta ilustrativa la doctrina establecida en nuestra Sentencia 804/2010 de 24 de Septiembre, resolviendo el recurso: 10178/2010 , en la que dijimos: esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi 'clásica', entre la tentativa 'acabada' y la 'inacabada', la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el 'desistimiento', puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de '...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...'( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, '...el grado de ejecución alcanzado' por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del '...peligro inherente al intento...'

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del 'desistimiento' del artículo 16.2.

Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 que: esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, con la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen.

En el presente caso, de la declaración de hechos probados, se desprende claramente que el acusado no impidió la consumación del delito, sin que el hecho de que en un momento determinado dejara de perseguir a la víctima sea equiparable a una conducta encaminada a impedir la consumación del delito, y tampoco solicitó la colaboración de terceras personas que pudieran auxiliar a la víctima, por lo que tenemos que concluir afirmando que no concurren los requisitos necesarios para poder aplicar la excusa absolutoria invocada por la defensa del acusado.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose Daniel por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas regulada en el art. 21.6 del Código Penal , toda vez que durante la instrucción de la causa el procedimiento estuvo prácticamente paralizado durante mas de cuatro años y medio.

La referida atenuante ha sido expresamente recogida en la última reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 incorporando una jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que venía entendiendo que era necesario compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

Efectivamente, en el presente caso los hechos ocurrieron en fecha 20 de diciembre del año 2008 y una semana mas tarde el Juzgado ya había tomado declaración a la víctima y al imputado, los médicos forenses habían emitido un informe provisional sobre la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima, se había practicado la oportuna diligencia de rueda de reconocimiento y se había unido a la causa la certificación del Registro Central de Penados del imputado, acordando en base a todo ello la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Daniel .

Ahora bien, desde el día 28 de diciembre del año 2008 hasta el día 8 de agosto del año 2013 las única diligencia de interés para la causa fue le emisión de un nuevo informe emitido por los médicos forenses y el dictado del auto acordando la incoación de Sumario Ordinario y, días mas tarde, siendo necesario poner de relieve que en el pleno no jurisdiccional de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona celebrado en les de julio del año 2012 se acordó por unanimidad que ' sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años '.

QUINTO . Penalidad .- El delito de homicidio tiene una pena prevista por la Ley de diez a quince años de prisión. Al haberse cometido el delito en grado de tentativa, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , en el que se dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La jurisprudencia ha venido admitiendo que la pena inferior en un grado debe imponerse en los supuestos de tentativa acabada (frustración en la terminología del Código Penal anterior), debiendo imponerse la pena inferior en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, toda vez que el acusado clavó el cuchillo dirigiéndolo contra un órgano vital de la víctima, habiendo realizado todo lo que era necesario para poder ocasionar la muerte de aquella, por lo que es procedente fijar la pena inferior en un grado, es decir, la pena de cinco a diez años de prisión.

Por otra parte, al haberse apreciado la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2 del Código Penal , debemos rebajar nuevamente en un grado la pena a imponer, siendo la pena resultante la de dos años y seis meses a cinco años de prisión.

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos objeto del presente enjuiciamiento y el riesgo para la vida de la víctima generado por el acusado, estimamos procedente imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión.

La acusación también ha solicitado que se impusiera al acusado la pena de prohibición de aproximación a Isaac por un periodo de tiempo de diez años, pero lo cierto es que ni en el escrito de conclusiones, ni en el momento de emitir el informe, se ha justificado la imposición de dicha pena.

El art. 57.1 del Código Penal dispone que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

En el presente caso no hemos constatado que exista un peligro de que el acusado pueda tener intención de atacar nuevamente a la víctima, sin que se haya practicado prueba alguna encaminada a demostrar dicha circunstancia, por lo que no resulta procedente la imposición de dicha pena.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no haberse formulado petición alguna por parte la acusación pública, única acusación personada en las actuaciones.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.