Sentencia Penal Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1113/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-13/000324

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2013/0000324

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1113/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 365/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: María Teresa

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA GARCIA NUÑEZ

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 168/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 365/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de Hurto, en el que figura como apelante María Teresa , representada por el Procurador Sr. Amilibia Múgica y defendida por la letrada Sra. Mª Luisa García Nuñez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a María Teresa como autora responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Rosendo y María Teresa deberán de abonar, conjunta y solidariamente, a Carlos Manuel , la cantidad de 2483.30 euros, cantidad que devengará los oportunos intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Teresa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de agosto de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1113/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de mayo de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' En día y hora indeterminada, pero en todo caso entre el 18 de enero de 2013 y el 23 de enero del mismo año, Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales y María Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñando ambos durante unos cuatro o cinco meses, incluido el señalado mes de enero, labores de camareros en el bar Ederra (sito en la calle Estalia nº 1 de la localidad de Arrasate), puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, procedieron a apoderarse de la máquina de tabaco marca Jofemar Argos 7, que se encontraba en el interior del local, sin el consentimiento de ni de su propietario ni del titular del establecimiento.

Una vez introducida la máquina de tabaco, en cuyo interior se encontraban 33 paquetes de Ducados, 66 de Chesterfield, 33 de Camel, 33 de Whiston, 33 de Lucky Stryke y 33 de Malboro, 40 euros en monedas de 50, 20 y 0.5 céntimos, dentro del vehículo de la Sra. María Teresa , ambos abandonaron el lugar.

La máquina de tabaco está valorada en 1400 euros y el tabaco existente en su interior en 1043.30 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que condenó a otro y a dicha recurrente, como autores responsables de un delito de hurto, impuso a ésta las penas de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenó a ambos, en concepto de responsabilidad civil, a abonar, conjunta y solidariamente, a Carlos Manuel , la cantidad de 2483.30 euros e intereses legales.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos. En los dos primeros aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio, pro reo', por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes, ya que:

- La causa se inició por denuncia del Sr. Carlos Manuel y se archivó por no conocerse el autor del delito.

- A raíz de la investigación de la Ertzaintza para la averiguación de otro robo perpetrado, al parecer, por el coimputado Sr. Rosendo , la recurrente reveló la autoría de la sustracción de la máquina de tabaco por parte de éste, su entonces pareja.

- Escapa a la lógica humana que hubiera hecho dicha revelación estando implicada en la comisión del delito.

- La única prueba contra la recurrente es la imputación en su autoría que realiza el coimputado, lo cual es insuficiente según jurisprudencia consolidada del TC y del TS.

- Si la recurrente incurrió en contradicciones, no fueron de la entidad necesaria para su condena. Nunca se relatan los hechos de igual forma, aunque se vivan en primera persona.

- Ni planeó, ni preparó, ni ejecutó, ni se benefició del hurto, ni participó en los actos posteriores para deshacerse del cuerpo del delito. Lo presenció como mera espectadora, sin ser consciente de que se estuviera perpetrando delito alguno. Por eso, y por el transcurso de más de dos años desde los hechos, pudo confundir fechas o circunstancias.

- Ya en la declaración sumarial de la recurrente manifestó que Rosendo llevó la máquina en un carrito.

- Es una prueba diabólica para la recurrente demostrar que es cierta su afirmación de la máquina estaba estropeada.

- No es correcta la afirmación de la juzgadora de que la declaración del Sr. Rosendo la hiciera en calidad de testigo y no como imputado, ya que en sede judicial declaró el día 29-1-2014 como imputado y asistido de letrado.

- Consta también en las actuaciones que por auto de 27-5-2015 se prohibió al Sr. Rosendo acercamiento a la recurrente por la denuncia realizada por ésta por violencia de género.

- El Sr. Rosendo prestó ya tal declaración conocedor de la denuncia interpuesta en su contra por la aquí recurrente y de la medida adoptada en su contra. Actuó en la presente causa con motivos espúreos.

- Por su parte, la recurrente ya declaró que, tras percatarse de que la máquina la había robado él y pedirle que la devolviera, él la amenazó con matarle a ella, a su madre y a toda su familia y que tenía miedo de Rosendo .

- Que el propietario del establecimiento sospechara de los acusados no constituye prueba alguna.

- Se le condena a mayor pena que al coimputado, a pesar de que gracias a su actuación pudo esclarecerse el delito.

- La inferencia realizada por la juzgadora es tan abierta que caben otras alternativas.

En el último motivo sostiene que no ha quedado acreditado el importe de la responsabilidad civil que se impone en sentencia, ya que:

- Su dueño manifestó en su denuncia que la valora en 1.400 euros.

- Aportó factura de compra de una máquina de ese mismo modelo, de fecha 6-3-2008, por lo que está reclamando a precio de nueva una máquina que contaba con 5 años de antigüedad al ser sustraída.

- No se acredita ni la capacidad de la máquina, ni su contenido, ni el precio de cada cajetilla que dice contenía. No se ha practicado pericial alguna.

- Declaró en el plenario que la máquina la deja en cesión al bar y que los beneficios los reparten al 50%, por lo que sólo podrá reclamar el valor de las cajetillas al precio que él las compra y el 50% de los beneficios que obtendría en su venta, lo que no se ha acreditado.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia efectúa la motivación probatoria en el primero de sus Fundamentos de Derecho. Comienza allí exponiendo el resultado probatorio. Así, indica que:

'- Rosendo señaló al Ministerio Fiscal que trabajaba en el bar Ederra, junto a su entonces pareja, como camareros. No tenía el mismo horario, uno de mañana y otro de tarde era como trabajaba, dependía de la semana lo que trabajaran. El día de los hechos él estaba de tarde y ella de mañana. Deciden llevarse una máquina de tabaco de dentro del bar, en casa, ella trabajaba en el bar, él cogió el coche de ella, fue al bar, cogieron la máquina, ella se quedó en el bar y él se la llevó. Estaban ellos dos solos y no había más gente en el bar. Se llevaron la máquina de tabaco, sacaron el tabaco y se deshicieron de ella. El tabaco lo sacaron pero no recuerda si lo vendieron. Los dos tenían acceso al coche de su pareja, cualquiera tenia libre acceso, si necesitaba el coche él lo cogía aun cuando las llaves normalmente las tenía ella. Cuando lo necesitaba él tenía que pedir las llaves del coche. La idea fue de los dos. El hecho de que ella niegue los hechos desconoce a qué se debe, él no pretende dañarla ni causarle mal alguno, para nada. A fecha de los hechos él tenía problema de consumos con anfetamina, en la actualidad, desde año y medio, sigue tratamiento por la adicción que a fecha de los hechos padecía. Cuando el propietario lo descubre él no lo estaba ya en el bar, ella comentó que los habían pìllado y cada uno quedó decir una cosa, no recuerda bien, cree que la máquina se había llevado a arreglar.

A la defensa de la Sra. María Teresa dijo que la noche anterior estuvo en casa. En esos momentos la relación era buena, cree que fue hacia primavera que finalizó. No recuerda cuánto tiempo pasó hasta que dejó de trabajar, pero poco tiempo, él cogió un bar.

Que ella le dijo que se iba a vengar de él por haber declarado así, Los dos participaron en los hechos, es cierto y acordaron llevar la máquina al coche de lla, las llaves las tenía ella y se las facilitó, le ayudo a empujar la máquina.

- María Teresa señaló al Ministerio Fiscal que es incierto que pactara con el acusado llevarse la máquina, ella llega a trabajar a las nueve de la mañana y se encuentra a él que estaba sacando la máquina, sí había un chico que hacía turnos de fin de semana que estaba allí. Llega ella y se encuentra a él con el coche fuera llevándose la máquina y ella se pensaba que la llevaba a arreglar porque estaba estropeada. Ella hizo los pinchos y abrió el bar con normalidad. A los días vino el hijo del dueño diciendo que faltaba la máquina, y él le dice lo que le tiene que decir, a lo que accede porque tenía una relación muy tormentosa. Ella se da cuenta, cuanto entra el dueño al bar, que su pareja faltó a la verdad, pero calló porque si decía que su pareja se la había llevado iba a tener problemas. Cuando el dueño va a preguntar por la máquina ella no estaba, era el tercero que trabajaba quien estaba en el lugar. Y es luego cuando da la versión que él le pide, pero no la recuerda exactamente, que había desaparecido la máquina o que alguien se la había llevado. La máquina la cargó en el coche, no sabe si una persona sola la puede cargar, pero él sí la cargó. Vivían a 100 metros andando, el acusado tenía su llave del turismo, no hacía falta que se la pidiera a ella.

A su defensa dijo que el coche no lo solía utilizar normalmente, había dos llaves y cada uno tenía la suya. En la época de los hechos era normal que él se ausentara a las noches, la noche anterior no fue y ya se lo encuentra en el bar, con una carretilla al lado de su coche. La explicación que le da es que la llevaba a arreglar a donde el dueño, no lo dudó, porque la máquina estaba estropeada, no le dio mayor importancia. El hijo fue al bar cree a ver qué le pasaba a la máquina y cuando lo hace...se da cuenta de lo ocurrido. La relación con el acusado sigue hasta primavera, finales de mayo, principios de abril. No es cierto que de común acuerdo tomaran la máquina, todo se hizo con su total desconocimiento. El dinero no se lo repartieron. Le dijo que se había llevado la máquina camino de Vitoria y la había echado por ahí y que parte del tabaco lo vendió en un bar. Le reconoce los hechos cuando se entera de lo que había pasado. Decide declarar en comisaría porque está poniendo una denuncia por violencia de género y la Ertzaintza indaga al respecto, le pide su colaboración. El coche, habitualmente, lo utilizaba más él.

- Carlos Manuel expresó al Ministerio Fiscal que la máquina estaba en cesión con los beneficios que diera al 50%. Los viernes cargaba la máquina para el fin de semana y los lunes para la semana, fue a cargarla, quien tenía que abrir el bar no apareció y fue el miércoles y ve que la máquina había desaparecido. Habla con el camarero, que no era ninguno de los acusados. Le dicen que le había dicho que había ido uno para retirarla y cambiar la publicidad de la máquina, lo que no es posible y menos sin su consentimiento. Cuestiones como cambio de publicidad, arreglos¿necesariamente se le tenía que comunicar, el mantenimiento y todo era cosa de él, se lo debían decir y es quien debería haber ido a llevarla, además es el único que tenía la llave. Para arreglar la máquina tenía estar él presente y este tipo de cosas las conocen los camareros, cuando se hace el trato se les dice que es el encargado de la gestión y todo lo relacionado con la máquina. Reclama la cantidad que le pudiera corresponder.

A la defensa del Sr. Rosendo especificó que cuando va el bar estaba cerrado y la acusada estaba fuera esperando y cree que habló directamente por teléfono con el acusado. En el atestado hicieron el inventario porque cuando dejó la máquina la dejó cargada con esa mercancía y el dinero de los cambios, si no está el tabaco está el dinero.

- El agente de la Ertzaintza NUM001 , ratificado el atestado, señaló que fue el instructor del atestado. Las investigaciones que realizan, su función fue recoger la denuncia, luego pasó a Bergara y él no se encargó de la investigación. Respecto a la posible colaboración pedida a la acusada una vez que acude a interponer una denuncia por violencia de género, no lo sabe seguro.

A la defensa de la Sra. María Teresa expresó que tomó declaración al acusado, aunque le costó.

- El agente de la Ertzaintza NUM000 , ratificado el atestado Ertzaintza, puso de manifiesto al Ministerio Fiscal que las gestiones que realizó fueron que la compañera le hizo saber que la testigo-Sra. María Teresa -, declaró en relación a otra denuncia, sobre la sustracción de una máquina de tabaco. La segunda denuncia es por sustracción de dinero en un trastero donde se llega la conclusión de que Rosendo había sustraído 4000 euros de una chaqueta, y durante la conversación es ella la que hace mención al otro asunto. En el momento no denunció ningún hecho de violencia de género.

A la defensa contestó que no tiene constancia de que la Sra. María Teresa acudiera a la comisaría por alguna cuestión relacionada con su pareja. En cuanto al hecho del trastero la perjudicada no era la Sra. María Teresa . No cogió la denuncia, no sabe si fue a la comisaria con la perjudicada. No tiene constancia de la denuncia de violencia de género.

- Lorenzo dijo a la defensa que era el dueño del bar Ederra, de la gestión del bar se ocupaba yo a lo primero. Respecto a la sustracción tuvo noticia de que ello había pasado porque le llaman que se había llevado la máquina del tabaco, se lo dijo el camarero y le cuenta que han llegado dos personas, que se han llevado la máquina, preguntar al dueño, dijo que no y un camarero le dijo que él era el que la había mandado llevar. La persona que se lo dice trabajaban para él y sabe que eran pareja, estuvieron cuatro o cinco meses trabajando hasta que descubre lo ocurrido y pone fin a la relación laboral. En el bar estaban robando y haciendo un montón de cosas, no estaban haciendo nada bien. Eran los dos camareros, tenían experiencia. Decide poner fin a la relación laboral con los dos porque no eran de confianza, estaban compinchados para hace faenas en el bar. Era el que llevaba la bebida y el que compraba y ellos gestionaban la bebida. Su hijo nunca ha estado en ese bar.

A la defensa del Sr. Rosendo narró que les despidió porque había complicidad entre los dos para cometer los hechos.

A la defensa de la Sra. María Teresa manifestó que los dos eran trabajadores asegurados, él vive en Santurce, iba al bar solo fines de semana o el 'pincho-pote'. Que denunció cuando se llevaron la máquina de tabaco, porque también se llevaron el expositor de los pinchos, pero no tenía pruebas, pero eran las dos únicas personas que tenían la llave del bar.

II.-Tras ello, la juzgadora de instancia razona su convicción probatoria en que:

'...La Sra. María Teresa niega los hechos objeto de acusación, viniendo a poner de relieve la existencia un ánimo bastardo en el coacusado que también le atribuye la comisión de los hechos, negando así haber preconcebido un plan con él en aras a llevarse la máquina de tabaco del establecimiento en el que trabajaban ambos como camareros, y, así, de repartirse las ganancias obtenidas.

Ocurre, sin embargo, que la declaración del Sr. Rosendo no es el único elemento que permite declarar la responsabilidad de la acusada en la comisión de los hechos, sino que ello tiene su base en diferentes elementos que han ido poniéndose de relieve a lo largo de la prueba practicada en el plenario.

Así, primeramente, hemos de señalar que la acusada sostuvo que la máquina se encontraba averiada, motivo por el que no le alarmó que quien entonces fuera su pareja sentimental se la llevara en el coche, tomando por buena la motivación por él ofrecida en tal sentido. Sin embargo, lo cierto es que tan siquiera por la defensa de esta acusada se ha probado que la máquina estuviera averiada.

Es más, y en segundo lugar, la declaración del propietario de la misma viene a desmentir tal aspecto, puesto que cuando él cargó la máquina el viernes, para el fin de semana, nada señaló a la referida posibilidad, de hecho, fue a cargarla nuevamente el lunes, para la semana, momento en que se encuentra cerrado el bar y cuando ya vuelve el miércoles, la máquina ya no estaba. De hecho, señaló que se encontró con la acusada en el exterior del bar, quien cree que entabló contacto telefónico con el acusado, elemento éste que nuevamente desbarata la versión ofrecida por la Sra. María Teresa en cuanto a que conoce de los hechos porque el hijo del dueño va al bar y dice que falta la máquina, siendo entonces, siempre según sus manifestaciones carentes de total respaldo, que descubre los hechos.

En tercer lugar, el propietario del establecimiento negó la posibilidad de que su hijo acudiera nunca al bar, habiendo sostenido la Sra. María Teresa que es el hijo del propietario quien acude al bar, no habiéndose indagado por la defensa, a quien correspondía tal carga de prueba por ser quien sostiene tal escenario, que fuera el hijo del propietario de la máquina quien acude al local. Desde luego, nada señaló el Sr. Carlos Manuel a este respecto.

...En cuarto lugar, se incide en que, una vez acude ella a interponer una denuncia por violencia de género...relata a la Ertzaintza, que le pide ayuda en tal sentido, que el acusado fue el autor de los hechos que enjuiciamos, cuando lo cierto es que nada de ello consta en las actuaciones. Al agente de la Ertzaintza que llevó a cabo la investigación, nº NUM000 , nada semejante le constaba. De hecho, tal testigo sostuvo que su compañera le trasladó que había sido a raíz de una denuncia interpuesta por otra persona, de nombre Delfina y amiga de la Sra. María Teresa , que ésta había afirmado la autoría del Sr. Rosendo en la comisión de los hechos que nos ocupan. Así puede constatarse con el estudio de los folios 35 y 36, acta de declaración de la acusada ante la Ertzaintza.

En quinto lugar, resulta muy reseñable que cuando la acusada fue interrogada por el Ministerio Fiscal expresamente respecto a la posibilidad de que una sola persona pudiera cargar con una máquina de tabaco e introducirla en un turismo, señaló que lo desconocía pero que el acusado se la llevó solo. Respuesta que siendo en sí misma contradictoria, resultó únicamente matizada cuando la defensa introdujo, también de modo expreso por su parte, la cuestión de la carretilla utilizada para efectuar el transporte por parte del Sr. Rosendo . Se señala a este respecto, pretendiendo avalar este elemento, la declaración que la Sra. María Teresa prestó en su declaración de instrucción, cuando lo cierto es que la misma no puede valorarse, conforme al artículo 714 LECrim , en tanto en cuanto ni se interesó su ratificación, ni se introdujeron elementos concretos de tal declaración.

En sexto lugar, es necesario hacer hincapié en que, según describió el propietario de la máquina, es conocido y se pacta expresamente, que todas las cuestiones relacionadas con la gestión y explotación de la máquina corresponden al propietario, no teniendo nadie más que él llave para poder acceder a ella. Este dado debía ser necesariamente conocido por la acusada, tanto por la experiencia en el ramo de la hostelería que señaló el propietario del bar tenía, como por el hecho de que allí trabajó durante unos cuatro o cinco meses, donde, necesariamente, la mecánica siempre fue la misma, según se concluye de la declaración del Sr. Carlos Manuel . Pero es que, como decíamos, tan siquiera ha probado que la máquina estuviera averiada, así como tampoco que el acusado le dijera, como explicitó la defensa en fase de informe que ' Carlos Manuel me ha dicho que la lleve a arreglar'.

En séptimo lugar, no pueden tampoco dejarse al margen, cuando menos a mayor abundamiento, las manifestaciones del propietario del establecimiento, que hizo referencia a que el despido de los dos trabajadores, a la sazón los acusados, fue consecuencia de su comportamiento, de la falta de confianza consecuencia de que también del bar le habían desaparecido otros objetos, aun cuando no denunció porque no pudo nunca probar que fueran ellos. No existirá denuncia ni condena como dice la defensa, pero nada impide valorar tales extremos de la declaración en los términos que señalamos.

En cuanto a las referencias de la defensa en referencia a la valoración de la declaración que el acusado pudo prestar ante la Ertzaintza, señalar, simplemente, que la misma no puede valorarse en la resolución, ya que, según es de ver a los folios 26 y 27, la misma la prestó el Sr. Rosendo en calidad de testigo y no como imputado, sin previa información de derechos que en tal conducción le asistían y sin intervención letrada, En todo caso, él mismo indicó en que quedaron de acuerdo, él y la Sra. María Teresa , para dar una concreta versión de los hechos.

... la declaración del Sr, Rosendo , en que ningún ánimo espurio se ha detectado (tan siquiera ha quedado acreditado que sea consecuencia de la interposición, por parte de la Sra. María Teresa , de una denuncia por violencia de género), unido a los múltiples indicios que venimos poniendo de relieve, que desbaratan en su práctica totalidad la declaración de la acusada, permiten también, respecto de ella, declarar probados los hechos objeto de acusación.

CUARTO.-La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2015, de 29-6-2015 recoge con amplitud la doctrina de dicho Tribunal y del Tribunal Constitucional sobre la aptitud de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia. Expone que:

'...como se afirma en la STS 129/2014, de 26 de febrero , la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 ), 65/2003 de 7.4 ...

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009, de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba...

En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que si de esta menos eficacia probatoria se deriva, es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) En el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'mínima', referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones...'

QUINTO.-Debemos examinar, a la luz de dicha doctrina, en primer lugar, si la sentencia apelada cuenta con la necesaria mínima corroboración de lo afirmado por el coimputado.

Así, apreciamos ya en un primer momento que el séptimo de los referidos elementos no puede ser admitido, puesto que la mera vaga sospecha que un tercero pueda albergar sobre la actividad delictiva de otra persona -como la aquí recurrente- no puede constituir en absoluto un elemento probatorio a considerar.

En cuanto a los seis primeros elementos que la juzgadora de instancia sostiene en su sentencia que corroboran la declaración del coimputado se refieren a contradicciones o debilidades convictivas de la versión de los hechos proporcionada por la aquí recurrente. Así, se refieren a que no se ha acreditado la versión de la recurrente de que la máquina de tabaco estuviera estropeada, a cómo se enteró de que el acusado careciera de permiso para sacar la máquina del bar, a si comunicó en primer lugar a la Ertzaintza la participación del coimputado en los hechos, a que declaró no saber si una persona pudiera cargar ella sola con una máquina de tabaco e introducirla en un turismo y al hecho de que tenía que saber que era el propietario de la máquina el único a quien correspondía realizar gestiones sobre la misma.

El examen de la causa permite apreciar que en los folios 30 y 31 consta auto de sobreseimiento provisional de la misma dictado el día 5-4-2013, por falta de autor conocido. En los folios 39 y 40 consta la reapertura de la causa, por haberse recibido de la Ertzaintza ampliación del atestado. Dicha ampliación viene constituida por la declaración policial prestada el día 15-5-2013 por la aquí recurrente identificando a Rosendo como presunto autor de la sustracción objeto de la causa (folios 35 y 36). Es una declaración prestada en una investigación distinta a la seguida por estos hechos y en la misma consta que 'Preguntada si tiene conocimiento de algún hecho delictivo que haya podido acometer Rosendo durante su relación, manifiesta que sí, que sabe que se llevó una máquina de tabaco del bar Ederra... '. La conclusión de lo expuesto es clara, en el sentido de que fue la referida manifestación policial de la aquí recurrente la que permitió la reapertura de la presente causa, que hasta entonces se encontrada sobreseída.

Consta asimismo en la causa (folios 46 y 47) que la aquí recurrente ratificó el día 7-6-2013 en el Juzgado su mencionada declaración policial incriminando a Rosendo . Manifestó también allí que: '... tiene interpuesta denuncia contra éste por malos tratos en el ámbito de la violencia de género que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara, las Diligencias Previas 316/13 y que no quiere bajo ninguna circunstancia que Rosendo se entere de lo que ha declarado en este acto.'

En los folios 62 y ss. consta auto dictado en tales Diligencias Previas el dia 27-5-2013, que impone a Rosendo prohibición de acercamiento y de comunicación con la aquí recurrente, tras que ésta solicitara Orden de Protección y no se localizara al denunciado.

Es decir, que consta suficientemente acreditado que la aquí recurrente presentó denuncia contra Rosendo también por malos tratos. No consta que la primera incriminación que efectuó contra Rosendo en la declaración policial mencionada la efectuara simultáneamente a su denuncia por malos tratos, pero ello es por completo indiferente. Por las fechas expuestas pudo perfectamente efectuarlo el mismo día y en la misma Comisaría de la Ertzaintza, aunque por miembros de este Cuerpo se documentara en diligencias distintas. Lo relevante es que la aquí recurrente efectuó ambas actuaciones, que pudo haberlas realizado el mismo día y en el mismo lugar y que, en todo caso, las realizó en fechas muy próximas.

En los folios 92 a 94 consta declaración sumarial prestada el día 29-1-2014 en calidad de imputado por Rosendo reconociendo los hechos y manifestando que los cometió conjuntamente con la aquí recurrente.

Es claro, por tanto, que esta primera declaración de Rosendo , incriminatoria de la aquí recurrente, la prestó tras que ella, por un lado, le incriminara a él y motivara con ello la reapertura de la causa y, por otro, le denunciara por violencia de género en causa en la que se dictaron las anteriores medidas cautelares contra Rosendo . Es cierto, por tanto, lo afirmado en tal sentido en el recurso que nos ocupa. Y tales extremos deben alertar sobre los posibles motivos espurios del coimputado Rosendo al declarar contra la aquí recurrente en la presente causa, tras conocer que ella lo hizo contra él, tanto en ésta, como en otra causa distinta.

El único elemento de cierta consistencia, de entre los expuestos en la sentencia apelada, que podría considerarse como corroborador de la versión del coimputado consistiría en la debilidad de la versión dada por ella de que vio cómo él se llevaba la máquina de tabaco, diciéndole que se la llevaba para repararla, cuando no consta que estuviera estropeada, y debiendo saber ella, por su experiencia en hostelería, que tal tarea la debía realizar necesariamente el propietario de tal máquina.

Pero, ciertamente, el coimputado Rosendo pudo haber manifestado a la aquí recurrente que el propietario de la máquina le había encomendado que la llevara a reparar. No se trataría de una actuación extraña, sino conforme al dato de que es el dueño de la máquina quien podía disponer de ella. Y no resulta imposible que encargara a un empleado del bar que la transportara para que fuera reparada. Que el viernes anterior la máquina no estuviera estropeada no implica que el lunes siguiente no lo estuviera. Pudo ciertamente, estropearse en el tiempo comprendido entre ambos días.

La declaración de la recurrente no constituye, por tanto, un elemento que corrobore la declaración que el coimputado efectuó en su contra. Contamos, en consecuencia, en la causa, con esta última declaración como la única prueba que incrimina a la recurrente. Y no consta elemento probatorio alguno que corrobore, aunque sea mínimamente tal incriminación.

Lo expuesto nos ha de llevar a compartir con la parte recurrente que en la presente causa no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara. En consecuencia, no cabe sino estimar el recurso que nos ocupa, para acordar la absolución de la acusada.

SEXTO.-Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada. Y en cuanto a las de la primera instancia, procede mantener la condena al coimputado al pago de las mismas, que concretaremos que serán la mitad de las allí devengadas, al tiempo que declararemos de oficio la otra mitad, correspondiente a la aquí recurrente.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1. ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de María Teresa contra la sentencia dictada el día 11-5-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

2. Revocamos el Fallo de dicha sentencia, que sustituimos por el siguiente:

' Condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Carlos Manuel en la cantidad de 2.483,30 euros, más los intereses legales y al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la primera instancia del proceso.

Y absolvemos a María Teresa de la acusación formulada en su contra y declaramos de oficio la otra mitad de las citadas costas procesales.'

3. - Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.