Sentencia Penal Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 40/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2015.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 10/2015, con número de registro general 40/2015 de la causa número 358/2013, seguida por los trámites del JUICIO RÁPIDO en el JDO. DE LO PENAL N. 8 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dña Florian representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña CONCEPCIÓN ESTHER BLASCO LOZANO y defendido por el Letrado D./Dña JOSÉ HONORIO PÉREZ GONZÁLEZ y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 1 de septiembre de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florian como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en el art 237 , 238. 1 y 240 del C.P . en relación con el art 16 y 62 del C.P . y una falta contra el Orden Público previsto y penado en el art. 634 del C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . respecto del delito, a las siguientes penas, por el delito a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que el acusado Florian , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia de conformidad firme de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Arona en el Juicio Rápido por delito 180/2012 ( Eje 14/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta capital ) como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión por hechos cometidos el 27 de noviembre de 2012 , pena cuya ejecución fue suspendida en fecha 28 de noviembre de 2012 por un período de 2 años, con ánimo de conseguirse un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 17:30 horas del día 7 de julio de 2013, se dirigió a un conjunto de viviendas en construcción sitas en la calle El Peral de la localidad de la Jaca en Arico,y se introdujo en su interior saltando para ello un muro de aproximadamente dos metros que rodeaba el complejo, no logrando su propósito al personarse un agente de la Policía Local.

Tras ser conducido a dependencias policiales, el acusado con ánimo de menoscabar la autoridad de los agentes de la Guardia Civil, se dirigió al agente con T.I.P. nº NUM000 que se hallaba de servicio de puerta en el puesto de la Guardia Civil profiriendo expresiones tales como que le iba a matar, que en la calle sin uniforme no era nadie y que lo iba a arreglar en la calle .

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representacion de D./Dña Florian , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente ( Florian ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa , previsto y penado en el art. 237 , 238. 1 y 240 del C.P . en relación con el art 16 y 62 del C.P . y una falta contra el Orden Público previsto y penado en el art. 634 del C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . respecto del delito, a las siguientes penas: por el delito a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Ello al tener por acreditado que el hoy recurrente (condenado ejecutoriamente por sentencia de conformidad firme de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona en el Juicio Rápido por delito 180/2012 en Eje 14/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta capital como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión por hechos cometidos el 27 de noviembre de 2012 pena cuya ejecución fue suspendida en fecha 28 de noviembre de 2012 por un período de 2 años), con ánimo de conseguirse un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 17:30 horas del día 7 de julio de 2013, se dirigió a un conjunto de viviendas en construcción sitas en la calle El Peral de la localidad de la Jaca en Arico, y se introdujo en su interior saltando para ello un muro de aproximadamente dos metros que rodeaba el complejo, no logrando su propósito al personarse un agente de la Policía Local. Conducido a dependencias policiales, el acusado con ánimo de menoscabar la autoridad de los agentes de la Guardia Civil, se dirigió al agente con T.I.P. nº NUM000 de servicio de puertas en el puesto de la Guardia Civil diciéndole que le iba a matar, que en la calle sin uniforme no era nadie y que lo iba a arreglar en la calle.

Solicitando, el recurrente que se dicte otra en que sea absuelto del deltio y falta que se le imputan alegando como motivos de impugnación principalmente vulneración del principio de presunción de inocencia y subsidiarimanete error en la valoración de la prueba, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que no concurren elementos (objetivo o subjetivo) que han de llevar a la absolución ya que la testigo (vecina) que vio los hechos de principio a fin dijo que nada llevaba en al manos al entrar o salir para cometer (o haber cometido) el hecho imputado no sacó producto alguno de tal robo, sin que tampoco el agente que le vio salir le vio portar nada al salir, de donde no cabe deducir que entrara a cometer acto de desapropiación alguna. Y para ello argumenta sucesivamente el principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y finalmente 'in dubio pro reo' por lo que, con carácter previo, parece advertirse error o confusión en el alegato del principio de presunción de inocencia con la vulneración del principio de presunción de inocencia y a su vez éste con el error en la valoración de la prueba:

1º.- Respecto del error en al distinción entre vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba debemos decir que, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas). Y, además, al alegarse indistintamente los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', es preciso resaltar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, aquél supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y éste es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente (TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

2º.- De otra parte parece advertirse confusión, entre el principio presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo'

El derecho a la presunción de inocencia supone que toda persona a la que se le impute un hecho en un procedimiento penal conserva su cualidad de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, que deberá ser en un Juicio con todas las garantías establecidas por la ley (inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad de armas). Igualmente, el derecho a la presunción de inocencia supone que el imputado no tiene la carga de probar su inocencia sino que es la acusación (en la mayoría de ocasiones el Ministerio Fiscal) quien tiene la carga probatoria de la culpabilidad de la persona contra la que se dirige el procedimiento. Además, no procederá condena alguna si no se han practicado en el acto de Juicio Oral pruebas de cargo bastante susceptibles de enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho fundamental en tanto en cuanto está previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Por su parte, el principio 'in dubio pro reo' es un principio del derecho penal en base al cual el Juez o Tribunal, a la hora de valoración y apreciación de la prueba, deberá actuar a favor del reo en caso de que le resulten dudas acerca de la culpabilidad del acusado. Esto es, en caso de duda, la resolución judicial deberá ser favorable para el reo. En muchas ocasiones supondrá la absolución pero también puede suponer la no aplicación de circunstancias agravantes. En este supuesto, se mezclan indebidamente ambos conceptos - presunción de inocencia e in dubio pro reo - pese a tener punto común: no podrá condenarse a nadie de no haberse practicado contra esa persona pruebas que demuestren su culpabilidad.

No decimos que no se puedan alegar ambos principios en un recurso de apelación, como el presente, indistintamente, sino que, como sabe el letrado del apelante, cada uno opera en un momento distinto. La jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y marca la diferencia entre ambos principios. (Por todas, STS 277/2013 de 13 de febrero , STS 936/2006 de 10 de octubre , STS 346/2009 de 2 de abril ). La Sentencia del Tribunal Supremo 1218/2004 de 2 de noviembre distingue en el proceso de análisis de las diligencias probatorias fases perfectamente diferenciables:

1º Una primera de carácter objetivo o de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas en que se deben diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si las diligencias probatorias se realizaron con las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios.

2º Una segunda fase predominante subjetiva o de 'valoración de la prueba', ponderando en conciencia los elementos probatorios, en cuya bases forma la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo', pues la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria en cuya virtud se debe determinar la existencia de prueba de cargo obtenida conforme a las garantías procesales y que ésta tiene contenido incriminador suficiente. Una vez superada esta fase y concretado si existe prueba o no, entrará en juego el principio 'in dubio pro reo' que presupone la previa existencia de pruebas y se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas; el Tribunal debe valorar las pruebas y la eficacia demostrativa de las mismas, siendo que si el Juez o Tribunal no consigue una convicción sobre la verdad de los hechos, deberá aplicar el principio 'in dubio pro reo' y absolver al acusado.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. (Por todas, SSTS 1 de marzo de 1993 , 5 de diciembre de 2000 , 20 de marzo de 2.002 , 18 de enero de 2002 y 25 de abril de 2003 ).

No obstante, esta clara distinción entre presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' y el momento en que opera cada uno - y por ende el momento en que debe alegarse en fase de recurso cada uno - puede suscitar sorpresa ante lo que todos sabemos: el Tribunal de Apelación (ya sea la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional) nunca entra a valorar o cuestionar la valoración de prueba que ha hecho el Juez o Tribunal de Instancia ya que al Tribunal 'ad quem' le falta un requisito esencial y garantía procesal, cual es la de la inmediación.

Se puede fácilmente pensar que si el principio 'in dubio pro reo' opera en la fase de valoración de la prueba, lo que va a hacer el Tribunal 'ad quem' será valorar de nuevo la prueba. Pero no es así. No es así porque el principio 'in dubio pro reo' tiene una dimensión normativa y una dimensión fáctica.

El ATS de 3 de junio de 2004 expresa en este sentido: ' Respecto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', éste, tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la Ley penal, la infracción del principio 'in dubio pro reo' sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 '.

Así pues, se podrá invocar vulneración del principio 'in dubio pro reo' cuando el Juez o Tribunal 'a quo' haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aún así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio ). Por su parte, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se podrá invocar cuando las diligencias probatorias no se hayan practicado conforme a la ley o cuando no aporten elementos de incriminación suficiente.

TERCERO.- Llegados a este punto y dado que no existe duda alguna en el juez a quo respecto a que las pruebas atribuyen responsabilidad al recurrente, reconducen a la alegación de error en la valoración de la prueba. Brevemente diremos con carácter previo que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las prueba testifical practicada (en los testigos de cargo) y, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de un testigo es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos directamente, ni de tal modo escuchar su declaración. Sin embargo, tal insuficiencia puede ser mitigada al menos parcialmente por la visualización de la grabación que obra en las actuaciones. Y en este caso concreto se constriñe a la credibilidad atribuida a la testigo que avisó a la policía (que manifestó ver al hoy recurrente saltar el muro de más de dos metros donde se construían viviendas, ya anteriormete desvalijadas y, que en ese momento no estaban los trabajadores. Le vio entrar por una de las ventanas, que estaba abiertas, cojeando y en actitud vigilante y oyó golpes, lo que le hizo avisar a la policía) y la del agente local de Arico nº 13016 (que a le espera, viendole hacer el camino inverso, saltando hacia fuera).

Por su parte, el recurrente, podía haber manifestado las razones de haber entrado al citado lugar y no lo hizo ni en instrucción, en que negó lo obvio (su entrada en el recinto), ni el día del juicio en que se abstuvo de comparecer como es su derecho. Razones que llevan a la desestimacion del recurso y motivos alegados.

Brevemente y para el caso que el alegato estuviera ademas fundado en la necesidad de útiles para cometer el robo, que no los hubo, también habría de decaer por cuanto no son tales útiles (destornilladores, patacabra y similares..) precisos en el tipo enjuiciado art. 238.1 que, al contrario de los supuestos 2º,3º y quizá 4º del citado artículo, le basta 'el escalo' que se produjo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Florian , contra la referida sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.