Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 103/15

Procedimiento Abreviado nº 243/15

Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:.

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

D. ª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 103/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 243/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia y uso de arma, siendo partes apelantes,el MINISTERIO FISCAL y el acusado, Fausto y partes apeladas, respectivamente, el dicho acusado, y el Ministerior Fiscal,y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha, 30 de octubre de 2014,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: HECHOS PROBADOS :ÚNICO.- El día 13 de diciembre de 2012 sobre las 18.00 horas acudió Fausto junto con Camilo , y una tercera persona, al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona donde tiene su domicilio Anselmo , con el cual habían contactado una cita a través de las redes sociales para la compra de distintas prendas de vestir, que éste vendía en su domicilio. Una vez llegados al establecimiento, comenzaron a probarse la ropa , ausentándose Fausto de la habitación con la excusa de que iba al servicio. Dado el tiempo transcurrido sin que volviera, Anselmo se dirigió a buscarlo, encontrándolo dentro de la habitación de sus padres, apercibiéndole para que volviera a la habitación. Una vez regresaron Fausto sacó un cuchillo con filo de acero, y les dijo a Lucio y a Anselmo mostrándoles el cuchillo que se pusieran a un lado de la habitación, sacando unas bolsas de basura y metiendo dentro diferente ropa que había en la habitación para la venta, entre ellas 30 gorras. Tras ello le pidió el Móvil a Anselmo con el cuchillo en la mano, y se lo llevó junto con las ropas.

Mientras tanto Camilo le dijo a Fausto que cesara en su aptitud y que dejara a los chicos en paz, sin que lograr su propósito. Fausto había consumido marihuana lo que debido al trastorno por adicción que sufre mermó ligeramente sus capacidades volitivas e intelectivas.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO : Debo condenar y condeno a Fausto como autor criminalmente responsable de UN delitos de robo con violencia del artículo 237 en relación con el artículo 242.1. 3 Y 4 concurriendo la de la atenuante de drogadicción a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Anselmo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de 30 gorras y a las costas.DEBO absolver y absuelvo a Camilo del delito de robo con violencia por el que se le acusa.'

TERCERO.- Notificada que fue,en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por parte del Ministerio Fiscal y por la representación procesal del expresado acusado, Fausto ,en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron,respectivamente, la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos de apelación se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos,con el resultado que es de ver en las actuaciones, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso,respectivamente, y con arreglo a su posicionamiento procesal, el Ministerio Fiscal, el supradicho acusado.Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones,previo reparto,a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior fase de sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que se ha incorporado a esta resolución mediante su literal transcripción y reproducción.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, asimismo, los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se relacionarán.

SEGUNDO.-RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

En su recurso,el Ministerio Fiscal,expone que en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada,la Juez de lo Penal 'a quo' considera acreditado y así lo razona que los hechos justiciables son legal y penalmente constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de arma cometido en casa habitada,pero considera que procede aplicar el párrafo cuarto del citado precepto penal en la consideración de la menor entidad del hecho,cuya argumentario se asienta en tres premisas:

Que, aunque el acusado blandía un cuchillo de filo de acero ,el instrumento no fue dirigido contra ninguna parte ni zona vulnerable del cuerpo de las víctimas ,sino que el mismo era únicamente enarbolado por el acusado, devenido condenado en la primera instancia jurisdiccional.

Que, aun cuando el robo se perpetró en casa habitada, debe aplicarse el tipo penal atenuado en razón a que estaban allí por haber sido invitados.Es decir, que no hubo,en puridad una intrusión inconsentida en el interior de la vivienda habitada,sino que el atraco surgió cuando el individuo se hallaba,en calidad de invitado,en la dicha vivienda.

Y en el hecho de que los objetos sustraídos no tienen un gran valor.

TERCERO.-Frente a tales consideraciones, opone el Ministerio Público que el subtipo ,llamémosle atenuado ,contemplado actualmente en el párrafo 4º del art. 242 del C.Penal , como profusamente ha reseñado la jurisprudencia,no puede ser apreciado cuando en el robo con intimidación se utiliza un arma que,por sus características físicas,deba ser reputado instrumento especialmente peligroso, y ,como destaca la jurisprudencia menor, el subtipo atenuado del art. 242 del C.Penal , está sujeto a una doble condición,por un lado, la poca entidad de la violencia o intimidación ,y,por otra parte, las demás circunstancias del hecho,fundamentalmente la cuantía de lo sustraído.

Y en relación con el uso de armas o instrumentos peligrosos ,su apreciación sólo será posible cuando no fueren especialmente peligrosos y no se hubiese puesto en peligro o riesgo la vida o la integridad de las personas y en el caso de un arma ,como la descrita, un cuchillo de filo de acero, por más que no se hubiese esgrimido o acercado a la víctima porque su mera exhibición era suficiente para conseguir el efecto intimidatorio pretendido al tratarse de un arma susceptible de causar un grave daño a la integridad física,resultaría irrelevante la suma obtenida por el acusado,pues las características del arma impedirían,según esa doctrina, la apreciación del tipo atenuado.

También señala ,con invocación del Auto de fecha 17 de mayo de 2012, del Tribunal Supremo que la reducciuón en grado prevista en el apartado 4º del art. 242 del C.Penal , no es obligado ,sino posible y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es ,en principio,ajeno al control casacional ,salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan,agregando que su aplicación a supuestos que puedan ser incluibles en el subtipo agravado de uso de armas resulta excepcional.

Y en caso de una navaja,el Alto Tribunal estableció que no cabía hablar de una menor entidad en la intimidación cuando la misma se constató en exhibir un arma blanca a la víctima a la que se aborda en la calle.

A ello, adiciona,el Ministerio Fiscal que, junto al condenado, la sentencia reconoce la intervención de dos personas más ,extremo que no puede obviarse ,así como el hecho de que la sustracción discurriera en el interior de una casa habitada, pues ello entraña un plus de peligrosidad e intimidación que imposibilitaría degradar al tipo pretendido. Por ello,el Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso de apelación en lo atinente a la postulada supresión de la aplicación del párrafo cuarto del art. 242 del C.Penal , y,en consecuencia,solicita que se le imponga al acusado ,la pena peticionada por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación,es decir, la pena de cinco años de prisión.

CUARTO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO.

A esta tesis, contrapone la defensa del acusado,devenido condenado, Don. Fausto , que en atención a la naturaleza, modo de comisión y,por ende, a la mínima violencia ejercida ,puede ser apreciado en el supuesto de autos, el subtipo o tipo atenuado establecido en el párrafo 4º del art. 242 del C.Penal ,máxime si tenemos en cuenta que el autor se limitó a exhibir el instrumento a los testigos, no acreditándose que usase el arma o instrumento peligroso.

Recuerda el acusado que la doctrina del Tribunal Supremo, manifestada en las SSTS de 21 de noviembre de 1997 , y de 9 de marzo de 1998 y de 13 de octubre de 1998 y de 12 de noviembre de 1998 , y aprobada en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998,dejó establecido que resulta compatible el precepto atenuatorio del robo con violencia , del párrafo 4º del art. 242 del C.Penal , con el agravatorio previsto en el párrafo segundo del art. 242 del C.Penal ,señalándose unos criterios objetivos,además de la menor entidad, deben ponderarse circunstancias tales como el lugar donde se comete el robo, el valor de lo sustraído,las características del arma y su modo de utilización.

Enfatiza la Defensa del acusado que en el caso actual, el arma blanca no fue ocupada y,por consiguiente, no puede saberse el tamaño de la misma y demás aptitudes nocivas,lo cual debe operar en beneficio del reo.Afirma que el arma no fue direccionada a zona corporal concreta ni de forma insistente,sin llegar a contactar con el cuerpo de ninguno de los testigos,siendo escaso el valor de lo sustraído,sin soslayar el principio de proporcionalidad,al que acude la STS de 10 de octubre de 2001 , en un caso de robo con medio peligroso,por lo que el apelado defiende la corrección del dicho tipo atenuado.

QUINTO.-Y ,a su vez,el acusado recurre la calendada sentencia por considerar que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado del número tres del art. 242 del C.Penal y lo hace ,aferrándose al relato de hechos probados consignados en la sentencia apelada, en el cual se dice que Fausto sacó un cuchillo con filo de acero,indicando que se desconoce el material con el que estaba fabricado,si era rígido ,cortante ,punzante ,contundente.

Es decir, el apelante apoya su tesis en el cierto grado de indeterminación del factum, indicando que a falta de mayores precisiones y concreciones respecto de las características del arma, ello debe favorecer al reo ,por mor del consabido principio 'in dubio pro reo'.

Es decir, según la tesis de la defensa del acusado esa omisión acerca de las características morfológicas del arma empleada en el robo , su peso y volumen debe decantar la supresión del tipo agravado.

A ello objeta el Ministerio Fiscal que,por imperativo legal, la valoración de la actividad probatoria corresponde en exclusiva al órgano sentenciador y en el caso de autos,en la sentencia recoge en su fundamentación jurídica que el acusado sacó un cuchillo, de mango de plástico, pero de filo de metal,en el factum,se consigna ,de filo de acero, arrinconó a las víctimas y les conminó a que entregasen los móviles ,y otra persona concertada en ese designio criminal depredatorio, introdujo los móviles en una bolsa de plástico.Extremo relatado de forma conteste por los testigos presenciales,sin incurrir en contradicción alguna.

Y en la sentencia,la Juez de lo Penal 'a quo', discurre que los testigos presenciales adveraron de consuno que el cuchillo lo era de metal,de acero,extremo éste en el que coincide el coimputado,al aseverar que era de acero,es decir, con potencialidad lesiva,pues no se trataba de un juguete, de un cuchillo de plástico, y además, tenía filo.

Pues bien ,no cabe duda que el factum contiene la descripción mínima,pero suficiente, para considerar que nos hallamos en presencia de un cuchillo, de un arma blanca,ya que el acusado esgrimió de forma intimidatoria un cuchillo con filo de acero,y resulta incontrovertible ,además, que el hecho se produjo en el interior de una vivienda habitada ,y ,ello en absoluto resulta baladí, pues comporta un plus de antijuricidad, habida cuenta que en esa vivienda moraban otras personas, estaba la hermana de Anselmo en la casa, y la aplicación del tipo agravado viene justificada por el mayor riesgo generado y el plus de disvalor que encierra la conducta,sin desconocer otro componente que,aun cuando ambivalente, no debe ser orillado,el que el acusado fuera invitado por el perjudicado para comprar ropa.

SEXTO.-No obstante lo anterior, compartimos el razonable y razonado parecer de la Juez de lo Penal en cuanto a la compatibilidad entre ese tipo agravado y el subtipo atenuado del párrafo cuarto del art. 242 del C.Penal , pues efectuando un análisis conjunto de todas las circunstancias concurrentes, no debe negarse la viabilidad de ese tipo atenuado, pues si bien es cierto e inconcuso que se utilizó en la dinámica comisiva depredatoria un cuchillo,es decir, un arma blanca para la intimidación, sin embargo,los testigos refirieron que el acusado se limitó a blandir el cuchillo,pero sin direccionarlo ,ni acercarlo al cuerpo de los testigos, ni llegar a contactar físicamente con ellos, y si bien se sintieron amedrentados ,dado que la situación era tensa, permitieron que el acusado se llevase los efectos sustraídos, pero no temieron por sus vidas e integridad física, pues descartaron que les llegase a atacar, a lastimar con el arma blanca, e incluso de hecho le convencieron para que no se llevase el móvil de Lucio , aduciendo que ya había cogido varias cosas y en cuanto a producirse el hecho en casa habitada, es lo cierto que, el acusado, no se intrusó,no se adentró, en las demás dependencias de la vivienda,donde se hallaban otros moradores, ni revolvió la casa en busca de efectos de valor o dinero, y finalmente, el valor de los efectos sustraídos era escaso.

Efectivamente el artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º,del 242 del C.Penal ,la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

2. Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. nº 486 de 27-marzo-2001 y nº 545 de 3-abril-2001 ):

'Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 pts, que el legislador señala como linea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Según exponía la STS de 26 de Junio de 2003 la jurisprudencia del TS ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º (actualmente 4º) del art. 242 del CP ., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante -de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11 , y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3 , 610/98 , 1408/98 de 22.11 , 32/99 de 18.1 , 257/99 de 17.3 , 417/99 de 16.3 , 664/99 de 24.4 , 1360/99 de 2.10 , 333/2000 de 28.2 , 1882/2000 de 7.12 , y la 1220/2002 de 27.6 .

En el supuesto enjuiciado, es de hacer notar que no hubo resultancia lesiva fruto de una violencia gratuita que pudiera haber sido desplegada por el acusado y que entrañaría una mayor antijurididad excluyente del tipo o subtipo específico atenuado, lo que avala la procedencia de la indicada compatibilidad acogida en la sentencia de instancia en una labor de enjuiciamiento ponderado y equilibrado,partiendo de una premisa insoslayable, cual es que el tipo agravado y el atenuado no se excluyen ni necesariamente resultan incompatibles.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

Por consiguiente, deberemos confirmar la sentencia en consonancia con el principio de proporcionalidad, puesto que la resolución apelada ha efectuado un juicio prudencial, mesurado y aquilatado de las circunstancias concurrentes en orden a la determinación de la sanción punitiva y en trance de individualizar la penalidad derivada del ilícito penal cometido, evitando todo atisbo de exacerbación penológica, en uso de su facultad discrecional debidamente razonada en contemplación a la gravedad objetiva intrínseca del hecho justiciable.

SEPTIMO.- En lo referente a las costas de esta alzada ,es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL,así como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, a Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona,con fecha 30 de octubre de 2014 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia ,en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.