Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 79/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 168/2016

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1 DE CÁDIZ

PA: 188/15

DIMANANTE DE LAS DP: 764/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE PUERTO REAL

ROLLO DE SALA Nº: 79/2016

En la Ciudad de Cádiz, a 30 de mayo de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Lázaro , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 1 de Cádiz, con fecha 29 de diciembre de dos mil quince, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito de APROBACION INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DRECHO DE SUFRAGIO PASIVO. Asímismo lo condeno a indemnizar a Silvio en la suma de 1.380,75 € y al pago de las costas.

Deniego a Lázaro , la suspensión de la ejecuc8ión de la pena de prisión conforme al art. 80.1.2 C.P .'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'El acusado Lázaro , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 12/5/12 formalizó un contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº: NUM000 , NUM001 de Puerto Real, de la que es titular Silvio , pasando a ocupar dicho inmueble en calidad de arrendatario. Como quiera que el acusado no abonaba las rentas fue desahuciado y a instancias del Juzgado de Primera Instancia y antes del lanzamiento, entregó las llaves de la vivienda en el Juzgado de 8/7/13. No obstante, antes de hacerlo y con ánimo de beneficiarse, se llevó de la vivienda una serie de objetos y muebles de propiedad del titular de la misma, que ha hecho suyos y que se valoran en 1.380,75 €. Tales elementos eran una cafetera eléctrica, calefactor, cubertería, sartenes, vajilla, batería de cocina, piezas del termo, cordón de la ducha, tulipa de lámpara, sábanas, toallas, bombona de butano cubo de basura, colchones, almohadas, cortinas, TDT, perchero, telefonillo, grifo, escoba y recogedor, cubo de fregona, fregona y recogedor de persianas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la representación de Lázaro la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Alega error en la valoración de la prueba por entender que la sentencia recurrida no ha llevado a cabo una correcta valoración de las practicadas en el acto del juicio y que no se tienen en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia. No ha habido una actividad probatoria suficiente enervadora de la presunción de inocencia y que ofrezca un grado de certidumbre que al menos supere la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. En primer lugar en cuanto al testimonio del denunciante, nos encontramos que claramente está movido por un móvil espurio en su imputación. Él mismo manifiesta en sala que lo denunció movido por el ánimo de recuperar las rentas que le fueron debidas, por lo que entiende que no se cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que dicho testimonio pueda considerarse prueba de cargo.En segundo lugar no ha quedado acreditado el transcurso del tiempo desde que el denunciante recoge las llaves de la vivienda y accede con el testigo, tiempo en el que ya estaba en posesión de la misma y en el que su representado es ajeno a cualquier incidencia que se produzca en la misma durante ese lapso de tiempo. Asimismo, el testigo que acompaña al denunciante lo único que manifiesta es lo que le dijo el propio denunciante, que había acabado de recoger las llaves del Juzgado, pero no puede aseverar que ello fuera cierto. En definitiva, no ha quedado acreditada la fecha en la que acude con el testigo a la vivienda, por lo que no existe mayor prueba que las manifestaciones del denunciante, en cuanto a la certeza de que efectivamente fue a la vivienda tras regresar del Juzgado. Declaración del denunciante no exenta del móvil espurio de recuperar en vía penal aquello que no ha podido en vía civil. El mismo testigo ha expresado en instrucción que como vecino 'no había oído en mucho tiempo ruido en dicha vivienda, ni movimiento de mudanza o traslado de enseres', lo que no hace sino acreditar que su representado no se llevó nada de lo que había en la vivienda. En segundo lugar y más importante, es que acredita que efectivamente ha existido un lapso importante de tiempo desde que vivió en esa casa su representado y el momento cuando acudió el denunciante con el testigo. Por tanto existe una clara contradicción entre lo que manifiesta el denunciante de que hubiese acudido a la vivienda de forma inmediata después de recoger las llaves y lo manifestado por el testigo de que en la vivienda durante mucho tiempo no oyó ruido. En la vivienda se dejó oír el ruido en el momento en el que dejó su representado de vivir en ella y por tanto luego ha transcurrido un lapso de tiempo que no ha quedado probado ni acreditado hasta que el denunciante acude con dicho testigo a ver la vivienda. En cuanto a las fotografías, si bien las reconoce el testigo que son las mismas de cuando visitó la vivienda, no se acredita la fecha en que se obtuvieron, y por tanto pudieron ser perfectamente posteriores a la salida de su representado de la vivienda, y por ello no se pueden tener en cuenta como indicio en apoyo de la versión del denunciante, no existiendo credibilidad objetiva en su declaración. Todo ello no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan dudas más que evidentes sobre su culpabilidad. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.-Previamente a entrar en el análisis de la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia citado en el recurso. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que '...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [ RTC 1985174]; 175/1985, de 17-12 [ RTC 1985175[; 169/1986 de 22-12 [RTC 1986169 ] y 150/1987, de 1-10 [RTC 1987150 ]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 1990138 ]). La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [ RTC 198664]; 80/1986, de 17-6 [RTC 198680 ]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 198882 ]).

A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aun cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

A este fin, recordaremos que el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la recepción de dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; salvo que se cumplimente el mandato o servicio contratado b) el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, c) el nexo culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio con ánimo de lucro. Todo ello con el correlativo enriquecimiento del sujeto activo y el consiguiente empobrecimiento del pasivo. El ánimo de lucro consistente en la definitiva incorporación al patrimonio del agente del dinero recibido, es el elemento anímico impulsor de la acción del sujeto activo, y la propia dinámica del suceso y la conducta de los acusados, acredita la concurrencia de este requisito ( TS 2ª, S 21-04-1999, núm. 638/1999, rec. 962/1998 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio). En iguales términos la sentencia de fecha 03.02.00 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la que se establece que el delito de apropiación indebida además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), recibido por título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo , exige por un lado el cambio del animus sustentador de la posesión que de ser en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro , y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. La Sentencia del Tribunal Supremo 2ª, de fecha 16-02-2001 recuerda los dos tipos de apropiación indebida que se yuxtaponen en la regulación vigente, que son, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y señala en cuanto a este último, que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, requiriéndose sólo desde el punto de vista subjetivo del tipo, que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. En igual sentido la sentencia de la AP Murcia, de fecha 18-01-2001 La AP condena al acusado en procedimiento seguido por delitos de apropiación indebida y estafa. El Tribunal, entre otras consideraciones, comenta la jurisprudencia del TS que, al tratar de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, precisa la necesidad de que el agente o sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, como presupuesto necesario para generar el delito por incumplimiento de la obligación contraída. Igualmente, concreta la jurisprudencia los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito, citando, además de los previstos en la norma, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que se origine la obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

En el delito de apropiación indebida, sancionado en el art. 535 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)1973 o en el art. 252 CP 1995 , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el que va a convertirse después en sujeto activo percibe, en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles pues ha llegado a sostenerse que en esta figura delictiva se protegen dos bienes jurídicos diferentes dependiendo del carácter fungible o no del objeto material sobre el que recae: si la apropiación recae sobre un objeto de carácter no fungible el bien jurídico seria la propiedad mientras que si recae sobre bienes fungibles es el derecho al cumplimiento de la obligación de devolución de otro tanto de la misma especie y calidad y ya en concreto, si el objeto material es el dinero, ese derecho al cumplimiento de la obligación es un derecho de crédito), en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida y dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido. Y en concreto para la situación derivada de un contrato de renting, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 10 Nov. 2005 (RJ 2006, 121).

La sentencia recurrida razona y justifica la condena en la coincidencia de las declaraciones de acusado y perjudicado de que aquél recibió de éste en concepto de arrendamiento una serie de efectos que constituían el mobiliario y ajuar de la vivienda objeto de arriendo, que son los que se denuncian como sustraídos y que se relacionan en el anexo al contrato de arrendamiento, anexo que si bien el acusado dice que no firmó ni vio, sí reconoce que contiene todos los elementos que había en la casa al arrendarla. Obviamente esos elementos arrendados, debían ser devueltos una vez concluido el arriendo, al titular de los mismos como resulta de la propia naturaleza del contrato que unía a las partes. El acusado afirma que no es cierto que se sustrajeran esos efectos, sino que cuando entregó las llaves de la casa en el Juzgado, todos esos efectos se hallaban en la casa y que ni él mismo ni su esposa, que había abandonado la vivienda meses antes que él, se llevaron nada. Frente a ello, el denunciante manifiesta que el mismo día de entregar el acusado las llaves de la casa en el Juzgado él las recogió y acompañado de un testigo, acudió a la casa comprobando que faltaban todos los efectos que arriba se relacionan y haciendo fotos de la casa, que constan con la denuncia y que muestran además de una casa muy deteriorada y por falta de elementales cuidados de los moradores, la ausencia evidente de elementos que constan en la relación de efectos sustraídos, como piezas del termo, colchones, elementos propios de la cocina, bombona de butano, etc... En apoyo de la versión del denunciante comparece el vecino Felipe que afirma que el dueño de la casa, con quien no tenía relación, le pidió que entrase con él a la casa, que accedieron y comprobó que en la casa faltaban cosas indispensables como colchones, parte del termo, y otras cosas, correspondiéndose el estado de la casa con las fotos que constan con la denuncia y que dice que el tuyo y en presencia suya. Afirma igualmente que hasta entonces estaba viviendo en la casa el acusado.

Funda el Juez a quo su razonamiento en las manifestaciones del puño de la casa y en las fotos que hace, además de la declaración del testigo imparcial que presencia en el momento inmediato al abandono de la casa por el acusado que en ella faltaban tales elementos, añadiendo una serie de indicios que apoyan la versión del denunciante, como que el acusado no tenía dinero para pagar la renta, con lo cual es creíble que se llevase los efectos para venderlos o usarlos en otra casa; que el acusado fue desahuciado por falta de pago, lo que pudiera dar lugar a un resquemor contra el arrendador que lo llevase a cometer los hechos. Por tanto, existe prueba suficiente para considerar cometidos los hechos. En cuanto a la autoría, el propio acusado reconoce que él mismo dejó las llaves en el Juzgado y que nadie quedó en la casa que pudiera sustraer nada, siendo que el dueño va el mismo día con dichas llaves y no hay signos de forzamiento en la casa que pudieran apoyar la posibilidad de sustracción por terceros.

De conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de hechos probados de esta sentencia es el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio, que es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , partiendo de fuentes probatorias vistas y oídas directamente por el juzgador y sometidas al debate contradictorio del juicio oral. Todo ello lleva a mantener el criterio valorativo del Juez ad quo. En definitiva, no se aprecia que el Juez de lo Penal haya fundado la declaración de hechos probados en una percepción incorrecta o incompleta de la prueba practicada ni que haya realizado una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, atribuyendo al acusado el delito de apropiación indebida, es la única coherente con la prueba practicada.

Los razonamientos expuestos llevan, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias y siendo que la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en juicio, declara probados los hechos acreditados por la prueba válidamente practicada, califica correctamente tales hechos e individualiza motivadamente la pena, a su íntegra confirmación.

TERCERO.-Las costas deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.