Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 393/2016 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00168/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

EC

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2015 0001945

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000393 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000306 /2015

RECURRENTE: Donato , Edurne

Procurador/a: ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, ALBA TABOADA ROUCO

Abogado/a: , CESAR LOPEZ SANTOFIMIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A 168/2016

En Santiago de Compostela, a 2 de Septiembre de 2016.

Vistos por laSección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, Magistrados, el procedimiento penalRollo 393/16de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 21/1/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 306/2015 de ese Juzgado, dimanante a su vez de las diligencias previas nº 1100/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, que versa sobre delito de estafa; y en el que son parte, comoapelantes D. Donato , con DNI NUM000 , representado por la procuradora Dª. María de los Ángeles Regueiro Muñoz yDOÑA Edurne , con DNI NUM001 , representada por la procuradora Dª. Alba Taboada Rouco; y comoapeladoel MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Donato y Edurne como coautores penalmente responsables de una delito de estafa a la pena, para Donato de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Edurne de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar, de modo conjunto y solidario, a Rosana en la cantidad de 1.210 euros. Asimismo, se acuerda la restitución a favor de Rosana de los 1.290 euros intervenidos y puestos a disposición judicial; con imposición de las costas procesales a los acusados por partes iguales".

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los condenados se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Se MODIFICAN PARCIALMENTE los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que el día 18 de febrero de 2015 sobre las 09.45 horas cuando Rosana paseaba por la calle Virxe da cerca de esta ciudad fue abordada, en desarrollo de un plan preconcebido con Donato y una mujer que acompañaba a éste, por un joven no identificado que aparentaba sufrir alguna deficiencia psíquica, preguntándole si sabía dónde estaba el colegio San Jorge, contestándole ella que no lo sabía, haciéndole entonces el joven a Donato y a la mujer que lo acompañaba, que caminaban tras aquélla, la misma pregunta, y explicándoles, a continuación a los tres, al tiempo que exhibía abierta una riñonera con lo que parecían varios paquetes de billetes de 50 euros, que buscaba una persona buena para entregárselos y que si no la encontraba los quemaría. Entonces Donato separa a Rosana del grupo y la convence de que era mejor que ellos se hiciesen con el dinero y lo repartiesen. Se dirigen entonces al joven y éste les dice que para entregarles el dinero tiene que ver que poseen dinero igual que él. Donato se va diciendo que va a por dinero a su casa y regresa a los pocos minutos portando y exhibiendo un estuche con bisutería y lo que parecían varios paquetes de billetes de 50 euros, que el cifró en diez mil euros, y convence a Rosana de que ella también tenía que exhibirle dinero y así ella decide ir a la sucursal de ABANCA, sita en Puerta del Camino, a dónde se ofrecen a llevarla Donato y su compañera. Suben entonces ellos tres y el joven a un vehículo y una vez llegados al lugar de destino Rosana baja del coche y retira 2.500 euros y vuelve al vehículo. Se dirigen entonces supuestamente hacía el colegio San Jorge para dejar al joven y cuando están en las proximidades de la plaza de Abastos de esta ciudad el joven pide un bocadillo y Donato aparca el coche y le dice a Rosana que vaya a por él y deje el sobre con los 2.500 euros en el coche. Rosana entra en una panadería y al salir ya habían desaparecido los tres en el vehículo.

Donato había sido condenado previamente por sentencia de fecha de 11 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Salamanca a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por delito de estafa.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO.- Son condenados los recurrentes como autores de un delito de estafa. Las apelaciones no discuten que los hechos que se consideran probados constituyan la referida infracción penal, como la sentencia extensa y razonadamente establece, ciñéndose el objeto de las apelaciones a cuestionar la autoría atribuida, negando que exista prueba válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia o para despejar las dudas sobre la participación criminal de los recurrentes.

El recurso de la condenada plantea la nulidad de las pruebas de signo incriminatorio por derivar de una supuesta detención ilegal que las contaminaría. No puede secundarse la alegación puesto que lo que las actuaciones muestran es que horas después de que la víctima hubiera denunciado los hechos se avisó a la Policía de que en una zona próxima a Santiago un grupo de personas habían realizado un comportamiento claramente sospechoso, como era negarse a brindar su identificación cuando les fue requerida para registrar su alojamiento en un establecimiento de hospedaje; que después de comprobar la denuncia, fue hallado tal grupo de personas en un establecimiento de hostelería próximo; que se les tomó la filiación, se halló en uno de los vehículos un objeto sospechoso (estuche con aparentes joyas o alhajas) y una importante cantidad de dinero de los que no se dio razón comprensible y se comprobó la existencia en el grupo de varias personas con antecedentes por estafa; que tras comunicar con la central se consideró que dos de los componentes del grupo, dadas sus características y descripción por la víctima, podrían ser autores de la estafa; y que tras realizarse el reconocimiento fotográfico por la víctima, se procedió a su detención.

Se incide en el recurso en que los recurrentes estuvieron privados de libertad antes de que se produjese este reconocimiento fotográfico, que constituiría la razón justificadora de la detención. Mientras que los recurrentes, antes de este reconocimiento, permanecían en compañía de los agentes policiales al ser objeto de una actuación de investigación criminal no consta que estuvieran privados de libertad ni que hubieran solicitado, exigido o pretendido abandonar el lugar en ejercicio de su libertad circulatoria, por lo que no hay atisbos de una efectiva detención ilegal, al argen de que este hipotético propósito de ausentarse, unido a los demás datos circunstanciales concurrentes, podría haber sido entendido como causa justificadora de tal detención. En todo caso, y ello es lo sustancial, no fue la pretendida detención ilegal determinante, ni causal ni jurídicamente, de las diligencias que se pretenden invalidar, pues la realización del reconocimiento fotográfico de los acusados derivó de las fundadas razones, antes expuestas, previas a la pretendida detención y la verdadera prueba, la verificada en el juicio oral con las debidas garantías, en nada es tributaria de que la detención estuviera o no justificada en el tiempo previo al reconocimiento.

SEGUNDO- El recurso del condenado plantea la vulneración de derechos constitucionales por no haberse acordado la pertinencia de la diligencia de reconocimiento en rueda que se solicitó en el escrito de calificación. El argumento no puede ser acogido pues la norma establece un remedio específico para que las diligencias pertinentes y útiles que las partes puedan querer plantear se incorporen al proceso en la segunda instancia, como es su proposición al amparo del art. 790.3 LECR . El apelante no lo hizo y por ello no puede protestar, desde la perspectiva de la limitación del derecho de defensa, por razón de tal ausencia.

TERCERO- Plantean ambos recursos que el reconocimiento fotográfico en sede policial no es una diligencia de prueba apta para enervar la presunción de inocencia, invocándose la nulidad de tal prueba por no reunir las garantías de la diligencia de reconocimiento en rueda e indefensión por la ausencia de este medio de prueba legalmente previsto para la identificación de los supuesto autor del hecho delictivo.

Deben tenerse por reproducidas las argumentaciones jurídicas y citas jurisprudenciales contenidas en la resolución apelada sobre la aptitud como prueba de cargo de reconocimientos fotográficos ratificados -en el caso, por la víctima y por quien intervino en la diligencia- con la debida contradicción en el acto del plenario y de reconocimientos llevados a cabo en tal acto por la víctima, y sobre el carácter no preceptivo o inexcusable de la rueda de reconocimiento.

Ha de partirse de tal marco jurídico, conforme con la doctrina jurisprudencial ( STS 2 de febrero de 2016 nº 35/2016 , que invoca las STS 1353/2005, 16 de noviembre ; STS 16/2014, 30 de enero ; 503/2008, 17 de julio ; y 1386/2009, 30 de diciembre ) que establece la aptitud para desvirtuar la presunción de constitucional de inculpabilidad de reconocimientos fotográficos ratificados por el testigo y sometidos a contradicción en el plenario y que también atribuye tal valor a reconocimientos realizados en el plenario ( STS 25 de marzo de 2002 nº 532/2002 y 24 de junio de 2010 nº 617/2010 , que invoca las 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003 , de 22-9).

Al respecto el recurso del condenado apunta que la ratificación en el acto del plenario de su reconocimiento fotográfico estaba desvirtuado por el hecho de que su propia foto mostrada en el acto del juicio tenía la firma de la víctima que ésta estampó en sede policial como prueba de la identificación. Tal factor no empece ni al acto del reconocimiento en sede policial, cuya debida realización fue corroborada testificalmente, ni al hecho de que en el acto del juicio la víctima reconoció al recurrente que tenía presente ante ella como autor, por lo que el detalle no permite desvirtuar el criterio valorativo de la resolución recurrida.

CUARTO- La verdadera sustancia de los recursos es la alegación de diversos extremos de la prueba practicada que permitirían poner en duda el acierto o fiabilidad de las identificaciones llevadas a cabo por la víctima.

No se insiste ya en que los reconocimientos fotográficos pudieron ser guiados por los agentes policiales -no hay atisbo de ello tras las declaraciones en el juicio- ni en que la víctima podría no ser rigurosa o exacta en sus identificaciones pues podría influir en ellas su ánimo de hacer a alguien responsable para recobrar su dinero -el argumento es genérico, pues lo mismo podría decirse de cualquier perjudicado con derecho al resarcimiento, y lo único que tal eventual interés puede determinar es alertar al juzgador para calibrar su hipotética incidencia en el resultado probatorio, que en el caso en absoluto se advierte-, aludiéndose en ambos recursos al error en la identificación del vehículo usado para la sustracción. Esta circunstancia no es relevante, pues ni de la denuncia ni en las explicaciones brindadas por la víctima se extrae que categóricamente identificara la marca del vehículo, siendo coherentes las otras características del coche -gris y largo- con las de uno de los que usaban los acusados cuando fueron hallados.

Tampoco resulta relevante, siendo un dato neutro, que al grupo en que estaban los acusados se le ocupara una cantidad de dinero inferior a la obtenida por la estafa, siendo evidente que en las horas transcurridas tal fruto del delito, en todo o en parte, pudo haber sido objeto de actuaciones diversas que determinasen que no lo tuviesen consigo el autor o autores del hecho.

Por lo que se refiere al acusado recurrente, es cierto que, como se postula, son constatables discrepancias entre algunas de las características físicas expresadas en la denuncia (persona gruesa, altura o en su forma de hablar) y las que efectivamente pudieron advertirse en el acto del juicio, pero tales inexactitudes parciales, que dieron lugar a que la víctima dijese dudar sobre tales facetas ('en eso', dijo) no pueden desligarse de la convicción que mostró la testigo, así apreciada por el juzgador de instancia a través de la inmediación, sobre que estaba segura de que la persona que veía en el juicio era, fundamentalmente por sus rasgos, la que había intervenido en el suceso, lo que es coherente con el reconocimiento fotográfico ratificado en el acto del juicio oral, por lo que el resultado de la valoración conjunta de la prueba al que llegó la sentencia de instancia respecto de este apelante ha de estimarse suficientemente fundada en prueba válida y no revela el error que se propugna.

Además, como la sentencia recurrida expresa, este reconocimiento cuenta con un dato corroborador como es que para desplegar el timo, como instrumento del engaño, se mostró a la víctima un estuche con joyas -que a la postre, como era previsible, resultaron ser bisutería- y al grupo en que se integraban los acusados les fue ocupado, horas después y sin que se haya brindado ninguna explicación digna de crédito o contrastada (ni consta que estuvieran previamente en el coche de un tercero ni se conoce qué razón habría para ello), un estuche con aparentes joyas, habiendo manifestado en el acto del juicio -de forma coherente con lo que resulta de la actuación policial, ratificada en el plenario- la víctima que en Comisaría se le mostró un estuche con joyas y que era el mismo que a ella se le había mostrado durante la estafa. Partiendo de este dato demostrado -no hay motivo para discrepar del criterio de la sentencia sobre que la ausencia de mención de las joyas en la denuncia inicial no puede determinar la exclusión de tal extremo, que la resolución estima probado-, resulta del mismo un sustancial refuerzo de la fiabilidad de la identificación del recurrente, puesto que la tenencia por alguien de ese grupo del mismo objeto usado en el timo es indicio absolutamente coherente con tal tesis incriminatoria, aunque no sea por sí sólo dato decisivo o suficiente pues no se ha acreditado con seguridad que su propiedad o posesión correspondiera a uno u otro de los acusados, o a ambos, debiendo ser señalado -por último- que este reconocimiento del instrumento fue articulado a través de un medio de prueba -declaraciones testificales sobre tal identificación- válido en derecho, sin que las defensas hubieran instado la exhibición en el acto del juicio de tal pieza de convicción ( arts. 391 , 688 , 712 LECR .) para poner en duda tal identificación.

QUINTO- Sin embargo, sí que debe estimarse el recurso en cuanto a la apelante. La víctima expresamente señaló en el acto del juicio que no tenía certeza de que la acusada fuera la autora del suceso, siendo significativo que la duda no sólo derivaba del color del pelo -dato fácilmente variable o manipulable- sino de que la víctima, que muy razonablemente atendía principalmente como dato identificador a los rasgos del rostro, manifestó como conclusión final que no obtenía la misma impresión que respecto del otro coacusado.

Esta falta de plena seguridad de la víctima en el acto del juicio sobre la identificación del autor resulta un dato relevante, en especial cuando en la instrucción se optó, pese a que hubiera sido posible, por no practicar la diligencia del art. 369 LECR . Sólo la concurrencia de otros datos incriminatorios relevantes permitiría brindar a esta identificación, cuyo resultado fue para la propia víctima la ausencia de certeza, de suficiente poder de convicción, pero el hecho de que la acusada fuera hallada horas después en compañía del otro coautor es explicable por razones ajenas a la comisión del delito y cabe la hipótesis alternativa de que el estuche estuviera en poder o fuera usado por su hermano y ella fuera ajena a tal elemento, sin que la relación entre ambos implicados pueda bastar para deducir una participación criminal de la recurrente en la demostrada actuación ilícita del otro.

SEXTO- Deben declararse de oficio las costas del proceso respecto de la acusada definitivamente absuelta, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato y estimando el interpuesto por DOÑA Edurne frente a la sentencia dictada el 21/1/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 306/2015 de ese Juzgado, se revoca parcialmente la misma y se confirma la condena del primero y se absuelve a la segunda por los hechos enjuiciados, declarándose de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno. Notifíquese igualmente, de conformidad con el art. 792.4 a la perjudicada DOÑA Rosana , mediante correo certificado con acuse de recibo.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.