Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 672/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00168/2016

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2015 0002301

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000672 /2016 I

Xulgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 DE PONTEVEDRA

Procedemento de orixen: PROCEDEMENTO ABREVIADO 66/2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

RECURRENTE: Margarita , Constancio

Procuradora: MARIA ANGELES GERPE ALVAREZ

Abogada: MARIA CONSUELO GIL GARCIA

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENZA NÚM. 168

==========================================================

MAXISTRADOS/AS:

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

Ilmo. Sr. don Celso Joaquín Montenegro Vieitez

==========================================================

Pontevedra a, catorce de setembro de dous mil dezaseis.

Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída co número 672/2016, o recurso de apelación interposto pola procuradora Sr. María Angeles Gerpe Álvarez, en representación de Margarita contra a sentenza ditada no procedemento PA: 66/2016 do Xulgado do Penal núm. 3 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e o Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o maxistradodon José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.-No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do dezanove de abril de dous mil dezaseis, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Margarita en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Constancio en 8.650 euros, con imposición de la mitad de las costas.'

Y debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Marino de los hechos de los que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas.

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela:

'Probado y así se declara que la acusada, Margarita , mayor de edad, de la que no constan antecedentes penales, entre los días 23 de diciembre de 2014 y el 3 de marzo de 2015 utilizó sin autorización de su titular, en los cajeros de la oficina del banco Santander de la calle Marqués de Valterra, en Estribela (Pontevedra) salvo en una ocasión que fue utilizada en la oficina de la calle Gutiérrez Mellado de Pontevedra y otras en la calle Michelena, la tarjeta Mastercard número NUM000 de la que es titular Constancio , y se apoderó de un total de 8.650 euros, a través de 16 retiradas de dinero, superando la mayor parte de las mismas los cuatrocientos euros.

No consta acreditado que el acusado, Marino tuviera participación en los anteriores hechos.'

Segundo.-Contra a devandita sentenza, a representación procesual do/da recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.-Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.-O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados e, tras seren recibidos, sinalouse unha data para a súa deliberación, que tivo lugar o día 13/09/2016.

Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro.- A acusada Margarita foi condenada na instancia como autora responsable dun delito continuado de estafa, previsto e penado nos artigos 74 , 248.2.c e 249, todos eles do Código penal. Esta recorre agora en apelación perante esta alzada na procura da súa absolución. O fiscal oponse a que acollamos a amentada impugnación.

Segundo.- Ao abeiro do artigo 790.2 da Lei de axuizamento criminal , invoca a apelante a vulneración do dereito á presunción de inocencia por non practicarse proba de cargo suficiente para acreditar a súa culpabilidade, e, tamén, a infracción do precepto legal na determinación da pena. O fiscal, como xa dixemos, oponse a que acollamos ambos os motivos e, xa que logo, a que se revogue nesta alzada a sentenza contra a que se apela.

A defensa da acusada semella que ataca que o maxistrado xuíza quooptase pola versión do denunciante e vítima da estafa. Mais a substitución deste criterio valorativo esixiría que este Tribunal de apelación rebordase as estreitas marxes do espazo delimitado que define o recurso de apelación. O noso papel non consiste en seleccionar cal das dúas versións sobre o obxecto do proceso resulta máis atractiva, a que ofrece a defensa do recorrente ou a que proclama o xuíz da instancia. Tampouco podemos desprazar o razoamento do órgano decisorio, substituíndoo pola hipótese de exclusión formulada pola recorrente, sempre que, claro está, aquel resulte expresión dun proceso lóxico e racional de valoración da proba (por todas, as SSTS 399/2013, do 8 de maio ; 790/2009, do 8 de xullo ; 593/2009, do 8 de xuño ; e 277/2009, do 13 de abril ). Ningunha semellanza se pode encontrar na posición entre o maxistrado xuíz do xulgado do penal ante quen se practican as probas e a capacidade deste Tribunal da segunda instancia para ponderar en termos xurídicos a corrección da inferencia do órgano decisorio, polo que non podemos realizar unha nova valoración da proba. Non resulta posible (así, a recente STS Penal, Sección 1ª, do 27 de xullo de 2016 -ROJ: STS 3921/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3921 -) proceder a unha análise secuencial de todas e cada unha das alegacións mediante as que a parte recorrente trata de demostrar o erro valorativo en que puido incorrer o maxistrado xuíza quo.

E o control do respecto ao dereito á presunción de inocencia -que a apelante considera vulnerado- vén limitado pola numerosa xurisprudencia ( STS 553/2008, do 18 de setembro , e STC 16/2012, do 13 de febreiro ; STS 89/1998, do 28 de setembro ; STS 135/2003 , do 30 de xuño; SSTS 137/2005, do 23 de maio , e 26/2010, do 27 de abril , entre moitas outras). Neste exclusivo ámbito debemos valorar as alegacións da defensa e, xa que logo, cómpre analizar a existencia de proba de cargo adecuada e a súa suficiencia. A proba de cargo pode considerarse adecuada cando se obtivo con respecto aos principios estruturais que conforman o desenvolvemento da actividade probatoria perante os órganos xurisdicionais. E a proba considérase bastante cando o seu contido é netamente incriminatorio.

Pois ben, a proba de cargo, no presente caso, non só a subministrou o denunciante e vítima da estafa, Constancio , e a documental que se achegou ás actuacións, senón tamén a propia agora apelante, Margarita , cando menos dun xeito parcial ao recoñecer parte dos feitos ata, curiosamente, o importe dun prexuízo económico que non sobordaría os límites da comisión dun delito leve de estafa. A acusada confesou que coñecía o PIN da tarxeta Mastercard do devandito denunciante. Tamén que, sen autorización deste último, fixo uso da tarxeta en tres ocasións e obtivo así unhas cantidades que variou ao longo do procedemento -unhas con motivo da súa declaración na fase preprocesual, outras na fase de instrución e outras na vista oral realizada na instancia-. Mesmo chegou a aludir a que puido ser outra persoa - Marino , coacusado absolto na instancia- a posible autora das retiradas de cartos dos caixeiros, que ela nega.

Mais, non demostrado que o referido coacusado participase nos feitos que se xulgan, a única e incontrovertible autora deles non podía ser outra que a acusada. Só ela tiña á súa enteira disposición a tarxeta de crédito da persoa para a que traballaba e en cuxa casa residía ao longo da semana laboral, e só ela compartía co seu titular o coñecemento do PIN para realizar con ela as correspondentes operacións e, en concreto, tirar dos caixeiros os mencionados cartos en efectivo. Obtívose e practicouse así, sen tacha ningunha, proba de cargo máis que suficiente como para poder ter por desvirtuada a presunción de inocencia do artigo 24.2 da Constitución española que nun principio amparaba a agora apelante.

Alégase tamén no recurso de apelación que non é certo que todas as retiradas de cartos se fixesen durante a semana laboral e non o fin de semana -que era cando tiña libre a acusada e, xa que logo, non prestaba os seus servizos na vivenda do denunciante-vítima e gozaba do seu correspondente descanso semanal-. Con isto preténdese argumentar que a recorrente non podía ter acceso á tarxeta de crédito de Constancio porque quedaba no poder deste, no interior do domicilio. E reflicte a recorrente tres datas en concreto.

Pois ben, tampouco podemos acoller a devandita alegación exculpatoria xa que, de entrada, as cantidades do 21 de febreiro de 2015, día en que se fixeron dúas extraccións de 40 € cada unha, como dun xeito ben doado se pode comprobar, non formaban parte da acusación nin, xa que logo, do total de 8 650 € que ilicitamente obtivo a acusada. Unha ben sinxela remisión á documental -follas 5 e 37 das actuacións- e a realización dunha mera suma das cantidades subliñadas naquela e na folla 6 (en relación cos folios 35 e ss.) resulta máis que suficiente como para rexeitar a tese da recorrente.

A mesma sorte negativa merece correr a alegación de que a acusada non puido ser a autora das extraccións correspondentes ao sábado 10 de xaneiro de 2015, por un importe de 500 €, e ao domingo 25 de xaneiro de 2015, por un importe de 600 €. Sabido é que nalgunhas operacións bancarias non coincide a data en que se realiza o apuntamento coa data en que ten plena eficacia. Unha é a data contable en que se realiza o apuntamento da débeda ou aboamento, e outra é a data valor, que é cando o apuntamento anterior ten plena eficacia e comeza a devindicar xuros, a favor ou en contra. Pois ben, as dúas referidas datas do mes de xaneiro de 2015 correspóndense coa data valor e non coa data contable ou da operación, que, entón, se situaría nun día laboral en que a acusada estaría no domicilio do titular da tarxeta e, xa que logo, con posibilidades de acceso a ela.

Por último, o 3 de marzo de 2015 consta unha retirada no caixeiro de 600 € da conta do denunciante que a apelante tamén nega. Mais esta cantidade figura -na documental bancaria achegada ás actuacións- que se obtivo o mesmo día da presentación da denuncia -4 de marzo de 2015-, onde alguén fixo constar que a tarxeta xa estaba bloqueada. Logo aquela última ilícita obtención de cartos entraría tamén dentro do total estafado pola recorrente, ao ser temporalmente compatible a derradeira obtención pola súa parte de 600 € e a evidente inutilización posterior da tarxeta.

A invocada infracción na determinación da pena por a contía do estafado pola recorrente non superar os 400 € queda contestada a teor de todo o anterior e non precisa de maiores comentarios.

En conclusión, rexeitamos o recurso e confirmamos a sentenza contra a que se apelaba.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos rexeitar o recurso de apelacióninterposto pola representación procesual de Margarita contra a sentenza ditada con data do 19 e abril de 2016 no procedemento abreviado 66/2016, polo Maxistrado/a Xuíz/a do Xulgado do Penal núm. 2 de Pontevedra, e confirmar esta sentenza. Impóndolle as custas á apelante.

A presente resolución é firme e contra ela non cabe recurso ningún.

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder xudicial .

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.-A anterior sentenza foi lida e publicada polo maxistradodon José Juan Barreiro Pradodurante a audiencia pública. Dou fe.