Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 2/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000002/2016

NIG: 3802343220150008797

Resolución:Sentencia 000168/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002421/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Rosario

Acusado Rosario Patricia Felipe Fernandez Del Castillo Maria Luz Moral Campos

Acusado Josefina Amelia Isabel Sanchez Diaz Maria Luz Moral Campos

Acusado Everardo Jose Lazaro Peraza Rodriguez Rosa Lina Afonso Rodriguez

Imputado Everardo

SENTENCIA

TRIBUNAL

Presidente

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

Dª. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de abril de 2016.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 2/2016, procedimiento abreviado remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de San Cristóbal de La Laguna, por delito de tráfico de drogas.

En esta causa han sido partes: como acusación el Ministerio Fiscal; como acusados Rosario , Josefina y Everardo , debidamente circunstanciados. Todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos, en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- Por auto de fecha 13 de octubre de 2015 se acordó abrir el juicio oral contra los acusados por delito de tráfico de drogas cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud. El procedimiento se remitió a esta Sección el día 13 de enero de 2016 y el juicio se celebró el pasado día 13 de abril de 2016.

2º- El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal . Solicitó la imposición, para cada uno de los acusados la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros y pago de las costas procesales en proporción.

3º.- Las defensas solicitaron la absolución.

4º- La acusada Rosario se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 22 de junio de 2015.

Iº.- Durante el mes de mayo de 2015, agentes pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía de San Cristóbal de La Laguna establecieron dispositivos de vigilancia en la CALLE000 de Taco, La Laguna, donde se había identificado un punto de venta de droga, concretamente en la vivienda del NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 .

2º.- A esta vivienda accedían numerosos compradores de sustancias estupefacientes quienes, inmediatamente después de abandonar la misma, eran interceptados llevando la droga adquirida a los acusados Rosario (nacida en Santa Cruz de Tenerife el NUM002 de 1975 y sin antecedentes penales), Everardo , (nacido en Ávila el NUM003 de 1977 y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia).

3º.- En el curso de la investigación se establecieron una serie de dispositivos de vigilancia, siendo el último de ellos el llevado a cabo en fecha 17 de junio de 2015, entre las 11:05 horas y las 14:10 horas, resultado del cual se intervinieron sustancias estupefacientes a los siguientes compradores:

- A Argimiro un envoltorio en papel film conteniendo 0'18 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11%.

- A Hipolito un envoltorio conteniendo 0'16 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11,4%.

A Pedro 4'5 gramos en varios trozos de la sustancia que no causa grave daño a la salud haschish con una pureza del 7,5%.

4º.- Finalmente, sobre las 12:15 horas del día 22 de junio de 2015, se practicó un registro domiciliario en la vivienda, en la C/ CALLE000 nº NUM001 , de Taco,1 hallándose en su interior una parte de la droga preparada para su venta inmediata, así como algo de dinero procedente de esta actividad. En concreto, se incautaron en el citado domicilio 67,8 gramos de heroína con una pureza del 20%, 9,01 gramos de heroína con una pureza del 21,9%, 9,5 gramos de heroína con una pureza del 20,4%, 4,7 gramos de heroína con una pureza del 19%, 4,5 gramos de resina de cannabis con una pureza del 7,9% y otros 2,7 gramos de cannabis con una pureza del 9,8 %. Asimismo se intervinieron 59 euros fraccionados en billetes pequeños, una báscula de precisión marca Sitech, un móvil Blackberry, un móvil Alcatel One Touch, una Tablet IWN, un recorte de papel con anotaciones de números, otra balanza de precisión, un CD Display, un frasco de trankimazin de 2 mg conteniendo 44 comprimidos, una tablet Touch 70, otra balanza de precisión y varios rollos de papel film.

5º.- En el momento del registro se encontraban en el interior de la vivienda, además de Rosario y Everardo , Josefina , (nacida en Santa Cruz de Tenerife el NUM004 de 1997 y sin antecedentes penales), hija de la acusada Rosario .

6º.- La droga intervenida habría alcanzado en el mercado de consumidores, un valor estimado en 3.443,85 euros la heroína y en unos 45 euros el hachís.

Fundamentos

Valoración de la prueba.

1º.- Sobre los hechos las pruebas resultan concluyentes para poner de manifiesto la existencia de actos constitutivos del delito por los que se dirige acusación. Así el día 22 de junio de 2016 culmina una investigación policial, con el registro de una vivienda en la se encuentran drogas y otras evidencias, sugerentes de una actividad ilícita de esta naturaleza. De hecho, la cantidad de droga es relevante y excede con mucho la que podría deducirse como posesión para el consumo propio. Aparte, esta última circunstancia no resulta acreditada, puesto que ninguno de los ocupantes de la vivienda reconoce esta condición de consumidor de droga (con algunos matices respecto del acusado Everardo ). Lo cierto es que en la vivienda se ocupa una cantidad de heroína próxima a los cien gramos, con una pureza en torno al 20%. A ello, debe añadirse que una parte de esta droga se encuentra en bloque (67 gramos), en tanto el resto se hallaba distribuida en unos 49 envoltorios, preparados para su difusión y venta. Además, en la vivienda se ocupan una báscula de precisión, fieltros, papel film y otros componentes aptos para la preparación de las dosis. Al margen de estas evidencias, resultado de la intervención en el domicilio, las actuaciones precedentes y que precisamente condujeron a motivar la práctica de esta diligencia, justifican la autorización de esta injerencia y, por otra parte, aportan información probatoria que ha sido debidamente introducida en el juicio por medio de la declaración testifical de los agentes de policía que participaron en este operativo. Todos ellos han ratificado las actuaciones, puntualmente documentadas en el atestado policial y en las diligencias de instrucción, con incorporación al expediente judicial de los resultados de las analíticas de droga, descripción de su presentanción, envoltorios y pesaje de las respectivas remesas entregadas. Estos datos han sido introducidos en el juicio como prueba documental (folios 155 y siguientes), de acuerdo con la previsión del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, se incorpora un informe de valoración económica de la droga intervenida, no controvertido, sobre el que se apoyan las cuantías de las multas, si bien del examen de este informe, que toma en consideración las purezas de la droga (folio 164) se extrae un valor de las sustancias, inferior al especificado en el escrito de acusación.

Así sobre el origen de las actuaciones, la intervención de dos agentes de seguridad ciudadana, en un episodio que se produce en la vivienda de los hechos (mayo 2015), permite que vecinos o personas presentes en el lugar informen a los dos agentes del movimiento de personas y actividad de tráfico de drogas que se desarrolla en la vivienda ( NUM005 y NUM006 ). La información es valorada por el grupo policial responsable de la investigación del tráfico de drogas, realizándose unas primeras comprobaciones ( NUM007 ) que confirman estos datos y la eventual actividad ilícita desarrollada en la vivienda, sobre la base del inusual movimiento de personas que por su aspecto o el conocimiento previo por parte de los investigadoras, podían resultar consumidores de droga. En este operativo policial se realizan también intervenciones que culminan con la identificación de los adquirentes, todo ello documentado con fotografías en las inmediaciones de la vivienda e intervención de las dosis de droga ocupadas a los mismos. Estas actuaciones fueron también descritas por los agentes que testificaron en el juicio, de modo especial por el agente el responsable de la vigilancia visual y de 'marcar' a los adquirentes de la droga ( NUM008 ). En su testimonio describe detalladamente estas actuaciones, así como la singularidad de estos movimientos, ejecutados con rapidez, contándose en pocos minutos el tiempo que cada uno de ellos permanecía en el interior de la vivienda. También detalló el testigo que estas actuaciones se centraron principalmente en los compradores de droga que accedían a pié al domicilio, no en vehículos, debido ello a la dificultad que planteaba su intervención posterior.

En suma, la posesión de drogas en la cuantía y disposición indicadas, así como también la tenencia de útiles para el tráfico y los datos expuestos sobre la investigación policial de los hechos, reflejan, sin lugar a dudas, que desde el domicilio indicado se venían realizando acciones de tráfico de drogas, especialmente de heroína, actividad que, por otra parte, reconoce la titular de la vivienda, la acusada Rosario .

2º.- Referente a la autoría de los hechos, como se acaba de indicar, la acusada Rosario es identificada en las actuaciones policiales, antes de materializarse la entrada en el domicilio, como una de las titulares de la vivienda. Su anterior pareja es identificado también, aunque se hace constar en el atestado que se encuentra ingresado en un centro penitenciario, cumpliendo condena por tráfico de drogas. Además, en el momento del registro, se encontraba en el interior de la vivienda, en su habitación, donde se encontraba la droga preparada ya para su distribución, así como el espacio en el que se encontraba oculto el bloque de heroína. Según refieren expresamente los testigos, aunque este extremo lo niega la acusada, la puerta del citado armario fue abierta con una llave entregada a indicación de la propia acusada. A todos estos datos, de por sí relevantes, debe unirse la propia confesión, en la que reiteradamente reconoce haber ejecutado algunos actos de tráfico de heroína, aunque trate de restarles importancia, desvinculándose del bloque de droga encontrado en el armario (67 gramos) o justificando sus actos sobre la base de su precario estado de salud o la necesidad de alimentar a sus hijos.

En este punto, respecto de la segunda de las acusadas, Josefina , hija de la anterior, que se encontraba en el domicilio en el momento del registro y viviendo con su madre desde unas semanas antes, la conclusión debe ser distinta. No ha reconocido en ningún momento su participación delictiva en estos hechos, aunque también niega todo conocimiento sobre esta actividad que se desarrollaba en el domicilio e incluso sobre la presencia y movimiento de personas en torno al domicilio. Sin embargo, debe decirse que su estancia en la casa se justifica por la necesidad de asistir a sus hermanos pequeños y a su madre, debido a al estado de salud de esta última. Por otra parte, el conocimiento de esta actividad no implica la ejecución material o el dominio de la acción respecto de los actos constitutivos de delito, por más que el tipo penal contemple una amplia modalidad descriptiva de eventuales conductas delictivas. De esta forma, cuando se ejecutan actos de esta naturaleza, no puede hacerse extensiva esta responsabilidad, como delito de tráfico de drogas, a todos los ocupantes de la vivienda, singularmente cuando se trata de personas familiar o afectivamente ligadas al ejecutor de los actos delictivos.

Distinto es el planteamiento con relación al acusado Everardo . Se encuentra presente en el interior del domicilio cuando se realiza la entrada de los agentes de policía. Es también cierto que con anterioridad a este momento no se le relaciona con los hechos sometidos a investigación, así lo expresaron los agentes de policía en sus testimonios. Sin embargo, fue él quien franquea la puerta al primero de los eventuales compradores de droga que se persona en el domicilio el día del registro. Sobre el mismo, los responsables del operativo policial, lo identifican como uno de los consumidores presente en días anteriores. Dentro de la vivienda, la persona que permite el acceso al comprador es el citado Everardo . Es también cierto que en la habitación inmediata a la entrada, a modo de sala de estar, no se encontró la droga, que estaba guardada en la habitación de Rosario , más alejada de la entrada. Sin embargo, este dato evidencia también que el contacto del adquirente dentro de la vivienda se establecía con el mencionado Everardo , teniendo en cuenta, además, como expuso en el juicio el testigo inspector de policía que, al menos ese día, no parece que la referida Rosario se encontrara en disposición de poder atender personalmente a todos los clientes. Al parecer del testigo se encontraba en la cama. Por otra parte, el depósito de la droga, también de las papelinas y envoltorios preparados para su distribución, en la habitación alejada de la entrada, asimismo tiene su explicación, como medida de precaución. Por otra parte, la ocupación de un bloque de heroína y simultáneamente de útiles para la elaboración de las dosis, sugiere que éstas se preparaban en el interior de la vivienda. Sobre este extremo, la acusada Rosario ha negado poseer cualquier habilidad en este sentido, por lo que presumiblemente tuvo que se ayudada, dentro de la vivienda, para preparar el suministro de la droga, con una presentación identificada por los agentes como similar a las dosis intervenidas en días anteriores a los compradores. Por otra parte, el referido Everardo , declara haber conocido también a la anterior pareja de Rosario (en prisión por tráfico de drogas), reconoce la amistad con esta, aunque no resulta muy creíble la justificación de su presencia en el domicilio, a título de amigo, para ayudarla en la casa y con los niños. Por último, la acusada Rosario , que no fue muy explícita en su primera declaración, ya en el Juzgado de Instrucción, en presencia de su defensa y la del encausado Everardo , reconoció que la presencia de este en el domicilio estaba vinculada a la venta de la droga, incluso le atribuyó el máximo protagonismo. Es cierto que se ha retractado en el juicio de esta declaración, aunque tampoco ha podido explicar ni el motivo de este cambio de versión, ni las razones por la que imputó el delito al otro acusado.

En suma, aunque la aptitud como prueba incriminatoria de la declaración de un coimputado debe ser tratada con toda cautela y eludir su empleo como prueba incriminatoria exclusiva, lo cierto es que esta imputación, en el orden interno, no resulta excesivamente cuestionable, cuando tampoco se ha utilizado como vía para eludir su responsabilidad a la propia coimputada que presta este testimonio. No obstante, haberse introducido en el juicio como prueba indirecta, fue obtenida en el sumario con las debidas garantías de contradicción y cuenta con elementos de corroboración externos que permiten presumir la veracidad de esta imputación, al tiempo que sirven para concluir también sobre la participación delictiva del acusado Everardo . Estos factores son los siguientos: a) la existencia de vínculos personales entre este, la acusada Rosario y su anterior pareja, en prisión por tráfico de drogas; b) su presencia en el domicilio en el momento de la intervención policial, franqueando el acceso a un eventual comprador de droga; c) su presencia continuada en el domicilio, como refiere en su propia declaración y la situación en la que fue encontrado por los agentes; d) la ausencia de una explicación solvente sobre sus actividades en el domicilio, en especial cuando la tercera acusada, hija de Rosario , que se encargaba ya de asistir a su madre y hermanos, no ha podido precisar en su declaración qué cometidos tenía Everardo en la vivienda; e) la situación de Rosario , al parecer enferma en los últimos días, necesitada de algún tipo de cobertura para atender a los numerosos compradores que se personaban en la vivienda; f) la necesidad de contar con una persona con capacidad para preparar las dosis y garantizar alguna seguridad en la vivienda, dado el precario estado físico de Rosario .

De todo ello se extrae que la acusación dirigida contra Everardo cuenta con la suficiente consistencia probatoria y debe ser declarado autor de los hechos descritos, al igual que la acusada Rosario . A diferente conclusión se llega en cuanto a Josefina , con 18 años cumplidos el NUM004 de 2015, días antes del registro, cuya presencia en el domicilio resulta explicable,como hija de Rosario y dada la condición física de esta, sin que pueda inferirse de alguna forma que materialmente intervino en el alguno de los comportamientos descritos en el artículo 368 del Código Penal o que tuviera, de alguna forma, el dominio de estos actos. Por estos motivos, se le absuelve del delito por el que ha sido acusada.

3º.- Calificación jurídica de los hechos. Los enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud (heroína). Esta conducta, en atención a la naturaleza de la droga, debe condenarse con arreglo a la penalidad más grave de las previstas en el artículo 368 del Código Penal para la realización de actos de tráfico de drogas. En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la modalidad de distribución de heroína por el procedimiento descrito. En esta droga concurren los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación de sustancia que causa grave daño: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Se excluye la aplicación del tipo atenuado, apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , atendiendo de modo especial a la gravedad y entidad de los hechos. En la causa se ha detectado una continuada actividad de tráfico de drogas, ejecutada sobre una sustancia de tan lesiva como la heroína. La droga acopiada en la vivienda alcanza los 100 gramos con una pureza en torno al veinte por ciento y ha sido valorada en una suma superior a los 3000 euros. La importancia de esta cantidad excluye algún tipo de vinculación entre esta tenencia y una eventual necesidad o correlación entre esta actividad lucrativa y la necesidad de satisfacer alguna dependencia por su consumo personal. En tales términos, ni puede hablarse de una menor gravedad objetiva del hecho, ni de situaciones personales que justifiquen una menor entidad y la aplicación del referido subtipo atenuado.

Además, relacionando el posible consumo de droga con algunas de las alegaciones del acusado Everardo , no hay constancia suficiente de la afectación que pudiera haberle provocado esta adicción, ni tampoco que existiera funcionalidad suficiente entre los eventuales beneficios de estos actos de tráfico de drogas (de cierta intensidad) y una eventual situación de grave adicción.

4º.- Individualización de las penas. La pena de privación de libertad solicitada por la acusación se ubica dentro de la mitad inferior de la correspondiente al tipo básico del delito (3 a 6 años), dado que ya se ha excluido la posibilidad de una atenuación de la conducta por su menor entidad o por las circunstancias personales de los autores del hecho. Las penas se impone dentro de los límites de la acusación, aunque en extensión inferior a la propuesta por el Ministerio Fiscal, especialmente en el caso de Rosario que reconoce parcialmente los hechos y alega una situación personal y familiar difícil, con argumentos que este Tribunal acepta. Por estas razones, a pesar de la relevancia de la cantidad de droga ocupada se entiende justo imponer la pena de prisión en su extensión mínima de tres años. Con relación al otro acusado, debe exponerse que la gravedad de los hechos, en función de la cuantía de droga hallada en el domicilio, justificaría la imposición de una pena en la extensión pretendida por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, aunque ha podido inferirse su implicación en esta actividad de tráfico de drogas, no existen razones para achacarle una mayor protagonismo y nivel de implicación en el desarrollo de esta actividad ilícita que a la otra acusada. Sin embargo, no se aprecian la mismas circunstancias personales favorables, por lo que la pena debe individualizarse en extensión algo superior, aun sin alcanzar la pretendida por el Ministerio Fiscal.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal . Las cuantías que se proponen por la acusación, deben ajustarse al valor de la droga determinado en los hechos probados, imponiéndose la pena de multa en cuantía inferior a la pretendida por la acusación particular, aunque en valores superiores al mínimo legal de la pena.

5º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . En este caso, procede acordar la destrucción de la droga y del dinero ocupado, al no existir indicios que permitan tomar en consideración su origen lícito y desvincularlo de la actividad ilícita que sí se ha declarado probada. Asimismo es procedente la intervención de la básculas intervenidas, aunque no de los restantes efectos: móviles, dispositivos tablet que no pueden relacionarse con esta actividad de tráfico de drogas.

6º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, condenamos a Rosario , a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de incumplimiento, de un día por cada 1.000 euros y pago de la tercera parte de las costas del juicio.

Por el mismo delito se condena a Everardo a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de incumplimiento, de un día por cada mil euros y pago de la tercera parte de las costas del juicio.

2º.- Absolvemos a Josefina , encausada por el mismo delito, declarando de oficio las costas del juicio correspondientes.

3º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como de la cantidad de dinero intervenida (59 euros) y las dos balanzas, a disposición del Fondo Especial

4º.- En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

5º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.