Sentencia Penal Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 243/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS

Se cción PRIMERA

Rol lo número: 243/2016

Juz gado de origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza

Pro cedimiento de origen: PA 182/2015

SENTENCIA nº 168/17

Ilmos Sres.

Presidente:

D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

Magistradas:

Dª. GEMMA ROBLES MORATO

Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.

En Palma de Mallorca, a veintidós de Junio de dos mil diecisiete.

Vis to por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de les Illes Balears, con la composición arriba indicada, el presente Rollo Nº 243/2016 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de Junio de 2016 en el marco del Procedimiento Abreviado Nº PA 182/2015, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado 2 de Ibiza dictó sentencia el día 29 de Junio de 2016, cuyo Fallo dispone lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Borja , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, Multa de 6000 e con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Pago de costas.

Acuerdo el comiso de la sustancia intervenida'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la Procuradora Dª Yolanda Betrian Diez, en nombre y representación de D. Borja , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando que se acuerde su revocación y subsiguiente absolución.

El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.

TERCERO.-Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.

Dev uelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante solicita la revocación de la sentencia y que se acuerde su absolución en base a un principal motivo, consistente en que no se habría practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al acusado.

A) Considera que procede modificar los hechos probados, en tanto no quedó acreditado que el acusado tenía el cannabis para destinar a la venta de terceros.

- En atención a las cantidades aprehendidas y puestas voluntariamente a disposición de los agentes de la Policía Nacional por parte del acusado procede dictar sentencia absolutoria. A tenor de la LO 4/2015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana, se distingue entre actos de posesión constitutivos de delito y actos de cultivo que son constitutivos de infracción administrativa. La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito puesto que puede ser obtenida para consumo propio, modalidad atípica.

- Estima que es discutible la cantidad de droga que el Tribunal Supremo toma de acopio de cinco días que el Tribunal Supremo toma como referencia para establecer una presunción sobre el destino.

- Alega que el acuerdo del Tribunal Supremo no reconoce que en casos de auto cultivo la previsión de consumo debe ser por evidencias biológicas indiscutibles por un periodo mucho mayor de tiempo en relación a los periodos de crecimiento y floración de la planta.

- Cuando una persona para atender a su auto consumo se dedica a realizar un cultivo propio en su domicilio indica que debe hacer uso de los elementos propios para el fin exitoso del cultivo (fertilizantes o bombillas) puesto que en caso contrario se estaría en el supuesto prohibido de cultivar al aire libre y a la vista en 'lugares visibles al público', al margen del Código Penal

- Afirma que 738,85 gramos es una cantidad muy razonable para que un consumidor tenga en su casa, no es una cantidad notoriamente importante que delataría un posible tráfico.

B) Habiendo sufrido una condena por los mismos hechos seis meses antes, que había sido suspendida, los materiales y sustancias son los mismos por las que fue condenado y en tal caso sería por los mismos hechos, en vulneración del principio non bis in ídem.

SEGUNDO.-Procede recordar que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). El Tribunal Supremo, reiteradamente, ha indicado que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre ; 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio ó 126/2011, 18 de julio -FJ 21 o STS 524/2016, de 16 de junio ). En atención a todo lo manifestado, el respeto al citado derecho implicará:

a) Que exista una mínima actividad probatoria, que colme los requisitos de prueba existente, lícita y suficiente.

b) Que las pruebas vengan referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de las mismas quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.

c) Que las pruebas sean practicadas en el acto del juicio oral, a salvo los limitados casos de admisión de prueba anticipada y preconstituida.

d) Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad, considerando vulnerado el principio citado cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

e) Debe expresarse en la sentencia el razonamiento, de manera que la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental.

TERCERO.-Proyectando la citada doctrina al caso que nos ocupa, debemos comenzar señalando que en el juicio se practicó actividad probatoria, en cuyo resultado se fundó luego la sentencia combatida. Como es de ver en la grabación, el acervo probatorio consistió en la declaración del acusado, la testifical de dos de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en las actuaciones, la pericial y la documental. Toda la prueba referida fue introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, cumpliendo con el requisito de que la misma sea lícita.

En su declaración el acusado reconoció la tenencia de la droga y su cultivo, no obstante, la Juzgadora no contó con prueba directa del elemento subjetivo que es preciso que concurra para poder subsumir los hechos en el tipo penal, que consiste en el destino a la venta a terceros de la sustancia intervenida, como podría ser la declaración de compradores de sustancia tóxica o bien de personas que hubieran presenciado actos de tráfico. Se ha empleado para sustentar la solución de la condena la llamada prueba indiciaria que, como reiteradamente se ha proclamado por el Tribunal Supremo y la doctrina constitucional, es susceptible de constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, puede ser declarado probado un hecho principal (el tráfico de drogas) mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios. Se ha venido exigiendo para ello una serie de requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( STS 25-02-2016 y las que en ella se citan).

Desde el punto de vista del control a realizar por el órgano ad quem debe constatarse, desde el punto de vista formal, si los indicios o hechos-base están plenamente acreditados y permiten acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; si el razonamiento de inferencia ha sido debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, debe comprobarse que existen varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no están destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', ( STS 18-02-2015 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, la Juzgadora partió de varios indicios para llegar a la conclusión de que la droga que poseía el acusado era para destinar a la venta a terceros, a saber: a) La cantidad total de sustancia incautada, según el análisis oficial, es de 738,85g de cogollos ya secos y de 44,29 grs. de hojas frescas de cannabis y b) la existencia de los instrumentos para la distribución, como una balanza para el pesaje de las sustancias c) el hallazgo de instrumentos destinados al cultivo tales, como bombillas y fertilizantes para estimular el crecimiento de las plantas.

Est os elementos constan perfectamente acreditados. Como se ha comprobado, en el acta de entrada y registro, se indicó que el sr. Borja entregó voluntariamente varios elementos de los que son utilizados normalmente para el cultivo y distribución de marihuana como son : una caja de cartón que contenía una bombilla, dos termómetros, 11 envases de diversos fertilizantes, una caja de madera con dos salidas con tubos de aluminio utilizado como extractor, un foco con bombilla y transformador, balanza de precisión simulando la forma de un teléfono móvil. Además también se halló sustancia estupefaciente que luego analizada convenientemente se determinó que era marihuana tanto en forma de plantas de marihuana (16 en concreto) como un cartón conteniendo y ocho botes cilíndricos que la contenían en su interior (folio 14 y 15). Según el informe de Análisis de Estupefacientes que obra a folio 35, en total fue hallado en su poder 738,86 gramos de cannabis de una riqueza del 26,5 en forma de cogollos secos y 44,29 gramos de cannabis en forma de sobre con hojas frescas del 2,1 de riqueza.

De entre los hechos considerados como hechos-base se otorgó en la sentencia una potencia singular a la cantidad de droga aprehendida, aludiendo en la sentencia que en base a la Jurisprudencia la cantidad intervenida en poder del acusado era posible inferir el elemento tendencial del tipo delictivo aplicado.

La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 ; 1 de julio de 2004 ).

El Instituto Nacional de Toxicología ha dictaminado que normalmente un consumidor medio cubre el consumo de drogas de cino días (STSS 1143/1995, 1778/2000, de 21 de noviembre) habiéndose también considerado hasta los diez días en otras resoluciones ( STS 947/2007, de 12 de noviembre ), cantidad a partir de la cual la posesión de marihuana debe entenderse destinada al tráfico, pues el almacenamiento durante más tiempo hace que pierda sus propiedad.

Partiendo del informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria de la marihuana en veinte gramos, lo cual hace que el acopio máximo para que pueda ser considerado autoconsumo debe oscilar entorno a los 100 gramos (considerando 5 días) y los 200 gramos (si estamos a los 10 días).

En el caso que nos ocupa la cantidad que fue hallada en poder del Sr. Borja es de aproximadamente el cuádruplo de la cantidad indicada, por lo que supera con creces lo que orientativamente se ha considerado acopio de marihuana para el autoconsumo. Asimismo también excede notoriamente de la cantidad que indicó en el informe forense que consumía, de 3 a 5 gramos al día, lo que para diez días sería un máximo de 30 a 50 gramos, por lo que debemos ratificar el criterio de la Magistrada-juez a quo y considerar que de la cantidad de droga aprehendida claramente se extrae el elemento de preordenación al tráfico. Atendiendo a las circunstancias del caso, no apreciamos justificación para elevar las cantidades fijadas por el citado Acuerdo del Tribunal Supremo, otra cosa significaría adentrarnos en terrenos incompatibles con la ley. Es relevante a tal efecto que el acusado fue interceptado en la calle por agentes de Policía, según éstos declararon de forma coincidente y contundente, al constatar que desprendía un fuerte olor a marihuana y que llevaba un bote de plástico que contenía 330 gramos de marihuana en su interior. Esta cantidad por sí sola excede del autoconsumo de diez días, sin que se ofreciera por su parte explicación plausible del lugar al que se dirigía con la sustancia y a qué finalidad, descartando las manifestaciones poco claras del acusado en relación a la forma en que fue detenido por los agentes de Policía, indicando que se entregó voluntariamente, lo que no viene avalado por el resto de prueba practicada.

La posesión de la cantidad de sustancia referida debe conjugarse con los otros hechos base o indicios considerados por la Juzgadora, como son los útiles para la distribución y para el cultivo de las plantas. Como bien dice el recurrente no es posible cultivar la planta en un sitio visible, incurriendo en caso contrario en infracción administrativa. Sin embargo, ello no significa que, primero, se utilicen medios de carácter industrial (caja con tubos extractores, luz artificial muy potente o un transformador) ni tampoco que la cantidad obtenida sea significativamente superior a la que puede ser considerada como acopio para el autoconsumo. Al hilo de esto último, recordemos que le fueron halladas, además de gran cantidad de cogollos secos, catorce plantas de marihuana, lo que a todas luces resulta excesivo para autoabastecerse. El hallazgo de tales objetos en poder del Sr. Borja permite robustecer el indicio antes referido relativo a la cantidad de droga que le fue encontrada a éste y de todo ello es posible extraer un juicio de inferencia razonable, llegando a la conclusión de que la prueba indiciaria practicada permite llegar a las conclusiones que han sido plasmadas en la sentencia objeto del presente recurso.

Por otro lado, a pesar de la afirmación del apelante de que era consumidor de marihuana, únicamente se ha practicado un informe forense sobre tal extremo en que no consta que se haya realizado ninguna prueba médica objetiva como análisis de orina o bien de pelo para justificar la certeza de tal afirmación, lo cual podría haberse valorado como contraindicio, del cual ahora no se dispone.

A la luz de todo lo arriba referido, se supera también el filtro de la suficiencia de la prueba, en tanto que se practicó ésta sobre todos los elementos del tipo y además fue de neto signo incriminatorio respecto de quien resultó condenado, como ya se ha desgranado. Por el órgano judicial se expresó en la sentencia combatida el camino seguido para llegar a la conclusión condenatoria y lo hizo siguiendo un razonamiento consideramos racional e informado por las reglas de la lógica humana.

Por ende, debe atenderse a las alegaciones del recurrente relativas a que los útiles hallados por la Policía en el registro practicado en la vivienda del Sr. Borja serían los mismos que los empleados en una ocasión anterior, en la que ya resultó condenado lo que podría conculcar el principio non bis in idem. Examinados los antecedentes del condenado, consta una condena por delito contra la salud pública, habiendo recaído sentencia de 18/11/2016 , firme el mismo día, por hechos acaecidos seis meses antes de los que nos ocupan.

Lo anterior nos lleva al problema de la ruptura jurídica de la actividad delictiva, se contempla jurisprudencialmente desde la perspectiva general y extractada que consigna la STS 730/2012 : 'La detención supone una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permite hablar de hechos nuevos distintos pues 'cualquier otra interpretación conduciría a permitir que el acusado, detenido e imputado por un delito de tráfico de drogas, ya sea constituido en prisión por estos hechos, ya sea puesto en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento y a la espera de juicio, podrá seguir realizando actos de favorecimiento o ejecución de tráfico ilegal de drogas con total impunidad'.

Es decir, la detención y/o imputación de un hecho delictivo marca la frontera desde la cual prospectivamente poder apreciar la comisión de un nuevo delito, aunque los hechos delictivos sean reiteración de los llevados a cabo inmediatamente antes de la privación de libertad. Por ello, partiendo de las fechas de comisión y de la declaración del propio acusado, que manifestó que seis meses antes ya le habían 'cogido' por lo mismo, debemos inferir que la ruptura jurídica ya se había producido y no es posible barajar que se trate de los mismos hechos, debiendo así descartar la vulneración del principio non bis in ídem. Como bien expone la Juzgadora no es posible hablar de continuidad delictiva no solamente por el tipo de delito sino también por haberse producido ya el enjuiciamiento. El Tribunal Supremo exige como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes: a) la existencia de un plan preconcebido -elemento subjetivo- o el aprovechamiento de idéntica ocasión -elemento objetivo-; b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable. El distanciamiento temporal entre ambos hechos y que hayan sido ya enjuiciados hace que sea impensable la aplicación de la continuidad delictiva.

Pla nteado que con tal identidad en los instrumentos o útiles se pretenda por la defensa neutralizar los indicios en los que se sustentó la condena, debemos también descartarlo. Por una parte, porque ello exigiría una prueba plena de la identidad que ha sido alegada, lo que no ha sucedido. Por otra parte, resultaría indiferente que se hubiera empleado los mismos objetos cuando consta el dato incontestable de la posesión de la droga en cantidades tan elevadas, en los términos ya expuestos. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DE SESTIMAMOS el recurso de apelacionint erpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda Betrian Diez, en nombre y representación de D. Borja , contra la sentencia dictada el día 29 de Junio de 2016 en el marco del Procedimiento Abreviado Nº PA 182/2015, seguido ante el Juzgado 2 de Ibiza,la cual CONFIRMAMOS.

Dec laramos de oficio las costas de esta alzada.

Not ifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías citadas al margen superior. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.