Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 80/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número: 80/18
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE PALMA
Procedimiento de Origen: PA 90/17
SENTE NCIA núm. 168/2018
S.S. Ilmas.
DON SANTIAGO PINSACH ESTANYOL
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, 31 de julio de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de PALMA con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 80/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 463/17 dictada
el día 22 de diciembre de 2017 en el procedimiento abreviado número 90/17 seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 5 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eugenio del delito de hurto que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de la mitad de las costas de oficio; y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marisa , como autor responsable de un DELITO DE HURTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, al pago de las costas por mitad y a que indemnice a Federico en 1.200 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 550 euros por el dinero en efectivo sustraído, incrementándose dichas cantidades con el interés legal del dinero.' SEGUN DO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Marisa .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCE RO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador Juan Antonio Murillo Muntaner actuando en nombre y representación de Marisa , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo; 2) en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo la sentencia afirma que en una de las grabaciones se ve a Marisa portando dos bolsos, uno de ellos reconocido por su propietario y su esposa, si bien este individuo era Horacio ; 3) este error de identificación de la Juez 'a quo' resulta relevante puesto que tiene influencia en todo el enfoque de la sentencia pues describe a Marisa , y le condena, como si fuese el individuo nº 2 al que la policía identifica como Horacio ; 4) la Ilma. Sala a la que me dirijo deberá valorar, relacionando los 8 videos, de los que también disponen, con las manifestaciones del Sr. Federico (f 207-209) si realmente le era posible reconocer el maletín como el suyo, con los fotogramas y videos obrantes en la causa, puesto que a nuestro modesto entender y dado que el testigo no vio la sustracción, cuenta con los mismos medios para reconocer el maletín que S.S; 5) al entender de esta defensa el reconocimiento efectuado no es fehaciente y además resulta insuficiente porque las imágenes que vimos en el acto del juicio no permiten ni tan siquiera aseverar que se trate de un maletín lo que aparece y más bien se intuye debajo de la camisa del individuo nº 2. Todo ello debería implicar la estimación de nuestro recurso y la absolución de Marisa por falta de suficiencia en la prueba indiciaria practicada; 6) para el caso de que no se estimara el anterior motivo, dado que se trata del individuo 3 y no puede afirmarse que tuviera una participación esencial en los hechos, tras valorar nuevamente los indicios existentes, estando vigente el 16 de mayo de 2.015 el anterior Código Penal, los hechos podrían ser, a lo sumo, constitutivos de una complicidad en un delito de hurto y ser castigados con una pena de 3 meses de prisión a sustituir por una multa de 6 meses con cuota diaria de 3 €.

Se solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando y dicte nueva resolución ajustada a Derecho, absolviendo a Marisa o de manera subsidiaria condenándole como cómplice de un delito de hurto a la pena de 3 meses de prisión a sustituir por una multa de 6 meses con cuota diaria de 3 €.



SEGUNDO: Comen zando con el primero de los motivos. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, debe realizarse una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o incluso arbitraria.

En realidad, dicha vulneración va unido en el caso concreto con el error sufrido por la juez de la instancia al que ahora referiremos. No especifica el recurrente si dicha vulneración se produce por considerar que la prueba indiciaria no ha sido suficiente. Respecto de esta última, es evidente que no existe prueba directa, en el sentido de que en la grabación no se observa en concreto la sustracción del maletín, y, además, el mismo no fue encontrado en poder del acusado. No obstante lo anterior, de los vídeos presentados se puede comprobar la presencia del acusado, junto con otras personas no enjuiciadas, el modus operandi seguido, la división de tareas entre los partícipes, algunos de ellos no enjuiciados aún, y se cuenta con la identificación por parte de los perjudicados del maletín en cuestión al serles mostrados determinados fotogramas. En el mismo sentido, los perjudicados ratificaron ese forma de operar. Así, en la sentencia recurrida, se constata que el Juzgador a quo ha respetado los controles que permiten saltar de la mera presunción o sospecha a una convicción de culpabilidad con aptitud para enervar la presunción de inocencia, exteriorizando tal proceso de convicción inculpatorio. El Juzgador explicita y analiza los hechos base directamente acreditados los cuales, conjuntamente analizados, y al concurrir todos en un sentido unívoco, le permiten motivar razonablemente el hecho presunto cual es la autoría del delito imputable al Sr. Marisa , como veremos a continuación.



TERCERO: Alegado el error en la valoración de la prueba debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Revisada la prueba documental, en concreto las grabaciones del aeropuerto, se constata la existencia del error que indica el recurrente, si bien se trata de un error meramente formal, porque tal y como explica la sentencia, atendiendo a que el acusado actuaba de común acuerdo y con un objetivo único, no era necesario que él mismo llevara a cabo el acto de apoderamiento, acto que además no está grabado, sino que se infiere, realizado en común, tal y como se explica en la sentencia. Cuando en los hechos probados se habla de 'se apoderó' no debe ser interpretado como un acto material sino como el resultado final de la conducta desarrollada por el acusado, puesto de común acuerdo con personas no enjuiciadas.

Efectivamente , el texto de la sentencia expresa que : ' De la declaración de los Agentes de la Policía Nacional que investigaron los hechos ocurridos el día 9 de mayo, se puede concluir que Marisa , en compañía de otras personas y previo acuerdo con las mismas participó y colaboró en la sustracción en el Aeropuerto de Son San Juan del maletín de Federico en el momento en que era custodiado por su esposa; del visionado de las grabaciones de las cámaras, que constan en las actuaciones y que se visionaron en el acto del juicio, se observa a Marisa en compañía de otras personas que después fueron identificadas y detenidas (y que se alojaban en el mismo hotel) desplazándose juntos por el párking del Aeropuerto, y en una de las grabaciones se le ve portando dos bolsos, uno de ellos fue reconocido por su propietario y su esposa como el maletín sustraído a Federico , reconociendo también la esposa del perjudicado a la persona que le distrajo cuando le sustrajeron el maletín del marido en las grabaciones que se le enseñaron y que aparecía en compañía de Marisa . Por todo ello, se considera acreditada la participación de éste último en la sustracción a título de autor y no como cómplice, tal y como solicitaba la defensa en el trámite de informe.' Es evidente, tal y como indica la defensa, el error sufrido por la juzgadora de lo penal, para ello basta con el visionado de los vídeos. Así en el vídeo 7, se ve a la persona que portaba los dos bolsos, persona no enjuiciada, no es el acusado. Aun siendo ello cierto, el resultado probatorio y condenatorio ha de ser el mismo. Tal y como se indica en la sentencia los agentes de la policía explicaron a la perfección el modus operandi seguido. Lo anterior se corrobora con la declaración de la testigo perjudicada y con el visionado de las grabaciones, sin que se sepa de manera fehaciente quién en concreto cogió el maletín negro. Lo que sí ha quedado probado es la actuación conjunta y el reparto de papeles. Así, hay un vídeo en el que se puede observar al acusado, en compañía de personas no enjuiciadas, dirigiéndose hacia otra pareja una vez que estos pasan llevando un carrito con maletas, sin que se sepa si se produjo en esta ocasión otro hurto, apareciendo el acusado en este caso realizando tareas de vigilancia.

En otros vídeos se puede observar al acusado, acompañado de otras personas no enjuiciadas, en actitud vigilante u observante y a cierta distancia. En el vídeo en concreto al que se hace referencia en la sentencia, se ve a una persona no enjuiciada portando dos bolsos.

Respecto de la identificación del maletín, consta en el atestado que se les mostró a los perjudicados el fotograma concreto, el de la escalera donde se ve de manera muy clara a un individuo portando dos bolsos.

Consta su firma, reconociendo sin género de dudas el bolso concreto, folios 27 y 28. Las imágenes son nítidas, los perjudicados identificaron el maletín y las pruebas son contundentes.

Por tanto, y conforme a lo anterior, el único error que contiene la sentencia es el que refiere a que el acusado, en una de las grabaciones, se le ve portando dos bolsos, por cuanto dicha persona no es el acusado.

Cierto que en los vídeos se le observa al acusado en actitud de observación, esto es en búsqueda de posibles víctimas, en actitud de vigilancia y apoyo a personas que no han sido enjuiciadas en este procedimiento, si bien como hemos indicado el hecho concreto enjuiciado no se ha grabado por lo que no se puede descartar que respecto de nuestros hechos fuese quién realizara el acto concreto de apoderamiento, en cualquier caso, como hemos dicho ello sería indiferente.

Atendiendo a que se trata de una participación decisiva y que todos ellos actuaban de común acuerdo, queda subsanado el error mencionado, en tanto que el mismo se ha podido comprobar por la Sala con el solo visionado de la prueba documental, sin tener que valorar prueba personal alguna, ello sin necesidad de modificar los hechos probados tal y como hemos explicado anteriormente. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Respecto a si su actuación puede calificarse de complicidad. Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, que se refiere a autores, cooperadores necesarios e inductores, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). Así, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se basa en la relevancia de la aportación realizada.

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre, se afirma que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero).

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación de la apreciación de su condición de cómplice, aún partiendo del supuesto de que solo realizara labores de vigilancia, pues es claro que, partiendo de la existencia de un acuerdo entre el acusado y otras personas no enjuiciadas, con clara determinación de papeles: el que entretiene a la víctima, el que coge el objeto aprovechando la distracción, el que lo transporta, el que vigila toda la operación, el que conduce etc., se trataría de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la 'realización conjunta del hecho' en la nueva definición del art. 28 CP, bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva. El motivo debe ser, por ello, desestimado.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESES TIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Antonio Murillo Muntaner actuando en nombre y representación de Marisa contra la sentencia número 463/17 dictada el día 22/12/2017 en el procedimiento abreviado número 90/2017 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- , Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.