Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 435/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00168/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: AAM
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2013 0164691
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000435 /2018-M
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento de origen: Ejecutoria 309718
Órgano de procedencia: Jugado de lo penal nº 1 de Guadalajara
Recurrente: Hortensia
Procurador/a: D/Dª MARIA COLLAZOS SALAZAR
Abogado/a: D/Dª BERNARDO MONFORT DE BEDOYA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 168/18
En Guadalajara, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Ejecutoria
309/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
435/18, en los que aparece como parte apelante Hortensia , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª María Collazos Salazar, y dirigida por el Letrado D. Bernardo Monfort de Bedoya, y como parte apelada
MINISTEIRO FISCAL, sobre apropiación indebida, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 14 de mayo de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara por estricta conformidad de las partes que, la acusada Hortensia , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia en la presente causa, procedió en fecha indeterminada pero anterior a 9 de mayo de 2013 a firmar, simulando la firma de su marido, con el que ya no convivía, en el lugar reservado para el vendedor, un contrato privado de compraventa de una motocicleta de la sociedad de gananciales, comprando la misma Rafaela la cual realizó la oportuna transferencia en fecha 22 de mayo de 2013 en Tráfico, y recibiendo la acusada 1000 euros de la mencionada venta de lo que se apropió en exclusiva. La motocicleta ha sido tasada pericialmente en 2.020 euros', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que de conformidad con las partes, debo condenar y condeno a Hortensia , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.= Que de conformidad con las partes, debo condenar y condeno a Hortensia , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.= Que de conformidad con las partes, debo condenar y condeno a Hortensia a que indemnice a Carlos Antonio en la cantidad de 2.020 euros por la parte que le correspondería del valor de la moto con aplicación del art. 576 LEC'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Hortensia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 3 de octubre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia condenatoria dictada en la instancia, en cuanto acuerda la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, interesando en su lugar, la sustitución de la prisión por la de pena de multa con una cuota diaria de 3 €/dia.

Se alega que es aplicable el art 88 del CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, por ser los hechos enjuiciados, anteriores a la entrada en vigor de dicha LO.

El Ministerio Fiscal se opone.



SEGUNDO.- Comenzaremos señalando que la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, regulada en los arts. 80 y siguientes del CP y la sustitución, prevista en el art 88 CP -derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de reforma del CP- vigente al tiempo de la comisión de los hechos, no constituyen propiamente derechos del penado, sino facultades discrecionales que el ordenamiento jurídico- penal reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, tal como señalan los art 988 y 990 de la LECR y art 18.2 LOPJ.

Como expresa el Auto de esta Sala de 30.11.2011, la suspensión (y resulta extrapolable a la sustitución) forma parte de la respuesta penal que se da a una conducta criminal, primero determinando concretamente la pena y seguidamente a través de la concesión o no de este beneficio, señalando en su caso, el plazo y las condiciones para el mantenimiento del mismo; con ambas instituciones se pretende dar respuesta, a los supuestos en que se observa que la pena privativa de libertad no tendrá la finalidad resocializadora y reeducativa constitucionalmente prevista ( art.25 CE) ya sea porque su cumplimiento se entienda perturbador o simplemente innecesario.

Siendo la suspensión y la sustitución una facultad potestativa del órgano sentenciador, en uso de la discrecionalidad que legalmente se le otorga, el legislador, para evitar el riesgo de arbitrariedad, establece unos mínimos elementos reglados, exige que estas decisiones sean motivadas y prevé que puedan ser recurridas.

No obstante la posibilidad de recurrir, debe precisarse que tratándose de resoluciones discrecionales, los recursos deben resolverse mediante la utilización de técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, de modo que en vía de recurso se podrá controlar, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción; la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual distanciamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional, así como la racionalidad y fundamentaron de la resolución adoptada. Como recuerda el Auto de la AP de Burgos de fecha 2 de septiembre del año 2.009 'La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, como la sustitución de las mismas por la pena de Multa o Trabajos en Beneficio de la Comunidad, es pues un acto discrecional del órgano sentenciador, lo que limita las funciones de fiscalización en vía de recurso por parte de esta Sala de Apelación a determinar si concurren los requisitos legales cuando dicha suspensión o sustitución se ha otorgado y a valorar si el órgano sentenciador ha motivado suficientemente su resolución cuando ésta es denegatoria de la suspensión o de la sustitución pedida.

Descendiendo al caso concreto, la lectura del acta del juicio pone de manifiesto que la defensa solicitó la sustitución de la pena y subsidiariamente la suspensión; admitiendo el Ministerio Fiscal la suspensión de la pena por tiempo de dos años. Por su parte, la acusación particular mostro su conformidad con lo solicitado por la defensa, siempre que se condicionara la suspensión al pago de la responsabilidad civil en el plazo de treinta días.

No se desconoce que al tiempo de resolver sobre los beneficios solicitados, el art 88 CP que regulaba la sustitución de las penas, había sido modificado perdiendo la sustitución su naturaleza de beneficio autónomo.

La LO 1/2015 reformó los arts 80 y siguientes del CP, contenidos en el capítulo III del Titulo III del Libro I del CP que, regula las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y suprimiendo la sustitución como alternativa autónoma al cumplimiento, para integrarse como una modalidad de suspensión.

Ello comporta que las anteriores penas sustitutas (multa y trabajos en beneficio de la comunidad) pasen a actuar como prestaciones o medidas de la suspensión ( art. 80.3 y 84 CP) como condiciones a la que puede subordinarse el régimen de suspensión, lo que plantea problemas de derecho transitorio.

Al respecto señalamos en el Auto de 16.2.2017 'la Circular 3/15 de la Fiscalía General del Estado, sobre el régimen transitorio tras la reforma operada por LO 1/2015 recoge, en sus apartados 3.4 Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y 3.4.1 Suspensión de la ejecución, una serie de reglas que parten de la idea matriz de que el régimen de suspensión de la pena solo es posible que sea aplicado a hechos anteriores en cuanto resulte más favorable al reo, posición que recoge también el Dictamen 1/15 del Fiscal de Sala de vigilancia penitenciaria- en este caso circunscrito a la nueva regulación de la libertad condicional como supuesto de suspensión parcial de la pena- en el que se establece que habrá que estar a la fecha del hecho delictivo para determinar la ley aplicable, sin perjuicio de aplicar la nueva solo si fuera más favorable. Por tanto, se da un tratamiento a la cuestión que trasciende su consideración como un simple cambio procesal, disciplinado por la regla tempus regit actum, para considerar su dimensión material con el fin de evitar que la aplicación 'retroactiva' del nuevo régimen perjudique al condenado, y ello aunque estemos ante una simple expectativa y no ante un derecho consolidado'.

En sentido contrario parece pronunciarse el Tribunal Supremo en Sentencias nº 164/2018, de 6 de abril y nº 22/2015 de 29 de enero, al afirmar: 'que la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma'.

En cualquier caso, el recurso no puede prosperar porque tratándose de una decisión discrecional que, corresponde al tribunal o Juez sentenciador, esta Sala no aprecia que concurra motivo alguno para modificar su decisión, pues el examen de las actuaciones revela que al tiempo de resolver sobre la concesión de los beneficios solicitados -en fecha 14 de mayo de 2018- la condenada no había abonado la responsabilidad civil, ni había hecho esfuerzo alguno para reparar el daño causado -como exige la aplicación del antiguo artículo 88 CP- pese al escaso importe de la indemnización (2.020 €) y a que los hechos -según la declaración de hechos probados de la Sentencia- se habían cometido con anterioridad al 9 de mayo de 2013, es decir, cinco años antes.

Por lo expuesto, la resolución impugnada debe ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.