Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3061/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/010749
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0010749
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3061/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 123/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 168/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 29 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Samuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la sección 3ª y quedando registradas con el Numero de Rollo 3061/18, señalándose para la Deliberación y Fallo el día 25 de junio de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Samuel , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y en situación administrativa irregular en territorio nacional, fue condenado en virtud de sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián de 22 de julio de 2016, Diligencias Urgentes número 386/2016 , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del CP , a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, prohibición de aproximarse a Maribel a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y cualquier otro lugar en el que ella se encuentre durante un año y a la prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio, con Maribel durante un año y, también fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de coacciones del artículo 172.2 del CP , a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, prohibición de aproximarse a Maribel a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y cualquier otro lugar en el que ella se encuentre durante un año y a la prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio, con Maribel durante un año. El cumplimiento de esta pena se inició el 22 de julio de 2016 y se extinguía el 21 de julio de 2018, con arreglo a la liquidación de condena realizada en la ejecutoria nº 1.535/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Donostia- San Sebastián; liquidación de condena que le fue notificada personalmente al acusado el 23 de agosto de 2016, mediante comparecencia ante el Juzgado de Paz de Errentería.



SEGUNDO.- El acusado, a pesar de conocer que no podía comunicarse por ningún medio con la Sra.

Maribel y con la intención de incumplir dicha prohibición, el día 18 de noviembre de 2016, entre las 14:56 y las 15:01 horas, envió desde su teléfono móvil número NUM000 al teléfono móvil de la Sra. Maribel número NUM001 , cuatro mensajes de WhatsApp con el siguiente contenido: 'vas a estar continta, voy para dentro, y para q sepas es tu.puta culpa, ahora dame el.numero de Celestino ', un mensaje con emoticonos y tres audios.



TERCERO.- El día 20 de noviembre de 2016, entre las 20:55 y las 22:25 horas, el acusado envió desde su teléfono móvil al teléfono móvil de la Sra. Maribel , seis mensajes de texto por WhatsApp, con el siguiente contenido: 'Llamame, Liosa, Pero q no sea la policía q lo haga, somos iguales, aunque queramos no asumirlo, como mi haces tu' , dos mensajes con emoticonos y uno con puntos suspensivos.



CUARTO.- El día 24 de noviembre de 2016, el acusado realizó cuatro llamadas telefónicas desde su teléfono móvil al móvil de la Sra. Maribel , a las 9:28, 9:54, 22:56 y 22:57 horas.



QUINTO.- El día 30 de noviembre de 2016, entre las 0:47 y las 15:06 horas, el acusado envió desde su teléfono móvil al móvil de la Sra. Maribel , varios mensajes de WhatsApp.



SEXTO.- El acusado tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 31 de julio de 2015, firme en esa fecha, del Juzgado de lo Penal número uno de Ceuta, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido número 106/2015 , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del CP , a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 2 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Samuel , como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del citado texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

II.- La representación procesal del acusado Samuel interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud: - -Error en la apreciación de la prueba: El acusado conocía la existencia de una orden de alejamiento que le impedía acercarse a la Sra.

Maribel , alejamiento que en ningún momento quebrantó. En cambio, el acusado desconocía que no podía comunicarse con ella y por tal motivo reconoció en el acto de la vista con absoluta tranquilidad que la llamó porque ella le llamaba porque le quería meter en problemas.

Por ello, considera que no existe dolo en la comisión del ilícito.

- Subsidiariamente, señala que la pena impuesta es desproporcionada, por lo que resulta más ajustada la imposición de la pena mínima.

III. El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnatorio del recurso de apelación interpuesto por la defensa.



SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La defensa del condenado ha argumentado como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 ), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente, II.- Se aduce en el escrito de recurso que si bien el acusado conocía la existencia de una orden de alejamiento que le impedía acercarse a la Sra. Maribel , alejamiento que en ningún momento quebrantó, en cambio, desconocía que no podía comunicarse con ella y por tal motivo reconoció en el acto de la vista con absoluta tranquilidad que la llamó porque ella le llamaba porque le quería meter en problemas.

Por ello, considera que no existe dolo en la comisión del ilícito penal.

III.- Sobre esta cuestión, hemos de tener en cuenta que en el Fundamento de Derecho primero se indica: Consta en autos testimonio de la sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián de 22 de julio de 2016, Diligencias Urgentes número 386/2016 , por la que se condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del CP , a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, prohibición de aproximarse a Maribel a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y cualquier otro lugar en el que ella se encuentre durante un año y a la prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio, con Maribel durante un año y, también fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de coacciones del artículo 172.2 del CP , a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, prohibición de aproximarse a Maribel a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y cualquier otro lugar en el que ella se encuentre durante un año y a la prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio, con Maribel durante un año (folios 44 a 46). El cumplimiento de esta pena se inició el 22 de julio de 2016 y se extinguía el 21 de julio de 2018, con arreglo a la liquidación de condena realizada en la ejecutoria nº 1.535/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Donostia-San Sebastián (folio 47); liquidación de condena que le fue notificada personalmente al acusado el 23 de agosto de 2016, mediante comparecencia ante el Juzgado de Paz de Errentería (folio 48).

IV.- En efecto, consta en el folio 47 de las actuaciones remitidas al Tribunal la liquidación de condena notificada al acusado en la que se explicita de forma absolutamente nítida, entre otras prohibiciones, la de comunicarse por cualquier medio con Dª. Maribel , desde el día 22 de julio de 2016 hasta el día 21 de julio de 2018.

Por consiguiente la mera alegación exculpatoria aducida en el escrito de recurso se encuentra en frontal contradicción con el contenido de la documentación obrante en las actuaciones, documentación de la que se desprende palmariamente que al inculpado le fue notificada expresamente la prohibición de comunicación con su expareja, constando al efecto la rúbrica manuscrita del inculpado en el folio 48, estampada el día 23 de agosto de 2016.

Por estos motivos, de ningún modo se puede sostener que exista una valoración errónea o incorrecta del acervo probatorio, ya que las conclusiones obtenidas en la resolución recurrida no pueden tildarse de ilógicas, absurdas o arbitrarias, sino que han consistido en una lógica y racional deducción de la documentación que se ha incorporado a las actuaciones.



TERCERO.- Desproporción de la pena.

I.- Subsidiariamente, aduce la defensa que la pena impuesta al acusado resulta desproporcionada por lo que interesa que se imponga la pena mínima.

Al respecto, conviene recordar que el art. 66 del Código Penal establece: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El TS ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el CP por la LO 11/03, de 29-IX, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26-IV-95 y 12-VI-02, entre otras). Asimismo, también ha establecido el TS con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del CP , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el TC, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987, de 13-V y 221/2001 de 31-X ).

Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 184/95, de 12-XII ; 139/00 , de 29-V).

II.- La Sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho sexto argumenta: ¿ debe aplicarse la continuidad delictiva, inherente a la acción por lo que con arreglo a lo establecido en el artículo 74.1 del CP , se impondrá la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Además, concurre la circunstancia agravante de reincidencia, que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior.

Por lo que en atención a dichas circunstancias, todas ellas reveladoras del más absoluto y reiterado desprecio por parte del acusado al cumplimiento de las resoluciones judiciales, al tener una condena por hechos similares y al haber sido condenado en el presente caso por quebrantar la prohibición de comunicación durante cuatro días de forma constante y reiterada, debe imponerse al acusado la pena de 1 año de prisión.

III.- El artículo 468 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad y con la pena de multa de 12 a 24 meses en los demás casos.

La Sentencia opta por la sanción en su máxima extensión en atención a que aplica la modalidad continuada, al haber quebrantado la prohibición judicial durante cuatro días, y a que el acusado cuenta con antecedentes penales por hechos similares.

En el caso concreto, al apreciarse la modalidad continuidad del delito de quebrantamiento y la circunstancia agravante de reincidencia, el marco legal punitivo oscila entre los diez meses y quince días de prisión al año de prisión. Por consiguiente, la imposición de la pena de un año de prisión no podemos reputarla de desproporcionada ni excesiva, teniendo en cuenta que la continuidad se apreció por la repetición de llamadas telefónicas durante cuatro días, como razona la resolución combatida.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación

CUARTO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Amaia Okiñena Unanue, en nombre y representación de D. Samuel , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.