Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 31/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado31/2017
PREVIAS 802/2013
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA (ANT.IN-1)
S E N T E N C I A NUM. 168/18
Ilmo/as. Sr/ras.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistradas:
MERCÈ JUAN AGUSTÍN
MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ
En Lleida, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 802/2013, instruidas por el Juzgado Instrucción
1 de Lleida, por delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil, en
los que son acusados Prudencio , de nacionalidad británica, nacido el día NUM000 /1972, con domicilio
en DIRECCION001 NUM001 DIRECCION000 , Bradford West Yorkshire NUM002 del Reino Unido, sin
antecedentes penales e insolvente, representado por la procuradora Dª Laia Minguella Barallat y defendido
por la Letrada Dª. CARMEN GLORIA GONZÁLEZ MARCO y Ambrosio , con DNI nº NUM003 , nacido en
Barcelona, el día NUM004 /1959, hijo de Francisco y de Vanesa , con domicilio en Avinyonet del Penedés,
c/ DIRECCION002 , NUM005 , sin antecedentes penales, solvente, representado por la Procuradora Dª.
BLANCA LABELLA SOBREVALS y defendido por el Letrado D.JAUME ORIOL MORENO.
El Ministerio Fiscal , renunció al ejercicio de la acción penal. Ejerce la Acusación Particular la mercantil
MARLY INTERNACIONAL S.L. , representada por la Procuradora Dª.EVA SAPENA SOLER y defendida por
el Letrado D. Borja Vives Iborra . Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCÈ JUAN AGUSTÍN

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, ratificó su escrito presentado en el Juzgado Instructor en el momento oportuno de apertura del juicio oral en el que interesaba el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, por falta de elementos de prueba suficientes para formular acusación, renunciando en ese acto al ejercicio de la acción penal .

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr.Borja Vives Iborra, calificó los hechos denunciados como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 248 , 249 , 250 , 392 , 395 y concordantes del Código Penal , y teniendo en cuenta el importe defraudado, con el tipo agravado del artº.250.1 , 5ºdel CP . De dichos delitos son autores los acusados Prudencio y Ambrosio ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados, las penas de 3 años de prisión, más inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio relacionado con operaciones de compra- venta o adquisición en cualquiera de sus formas en entidades y sociedades por igual tiempo, y multa de 9 meses a razón de 20 euros al día con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente,( arts. 74 , 77 , 250 , 390 y 392 CP ). Costas e indemnización conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 195.295'32 euros, sin perjuicio de ulterior y definitiva liquidación .

En el mismo trámite,las defensas de ambos acusados , mostraron su disconformidad con la petición de la Acusación Particular y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado acreditado que en julio del año 2008, la mercantil MARLY INTERNACIONAL S.L., compañía dedicada a la compraventa de todo tipo de bebidas y productos alimentarios, contrató con la compañía británica Q WORLD TRADE LTD., también dedicada al comercio al por mayor de productos alimentarios y bebidas, y de la cual era administrador y único accionista el acusado Prudencio , sucesivas compraventas de bebidas, concretamente, de Coca- Cola.

De acuerdo con lo acordado, MARLY INTERNACIONAL S.L. debía hacer llegar los pedidos solicitados al lugar que Q WORLD TRADE LTD. le indicaba en el Reino Unido, para lo cual contrató con la agencia de transporte MARLATRANS, S.L. de la que era administrador el también acusado Ambrosio . Asimismo MARLATRANS S.L. subcontrató a la empresa LÓPEZ Y OYA TRANSPORTES S.L., a la cual encargó trasportara los pedidos desde Cobega -fabricante de Coca-Cola en Martorellas (Barcelona)- hasta otros almacenes en territorio nacional para después buscar camiones para trasladar la mercancía hasta Inglaterra.

A su vez LÓPEZ Y OYA TRANSPORTES S.L., quien carecía de camiones propios, contrató con terceros dichos transportes.

Una vez las mercancías llegaban a su destino, Ambrosio facturaba a MARLY INTERNACIONAL S.L.

el coste del transporte según la tarifa previamente acordada, haciendo entrega de las correspondientes cartas de porte internacionales.

El acusado Prudencio satisfacía a MARLY INTERNACIONAL S.L., por adelantado tanto el importe de los pedidos efectuados como el coste del transporte hasta su lugar de destino.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria a raíz de una inspección efectuada en MARLY INTERNACIONAL S.L. e iniciada en el año 2010, concluyó que en las ventas efectuadas a la sociedad británica Q WORLD TRADE LTD. en el año 2008, aquélla había simulado una entrega intracomunitaria de mercancías cuando en realidad efectuaba entregas interiores, con lo cual dejó de repercutir el IVA correspondiente a esa entrega interior, situación que fue regularizada por MARLY INTERNACIONAL S.L. liquidando a la AEAT la suma de 91.220,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de abordar el examen de la prueba practicada, es preciso resolver sobre las alegaciones realizadas por las defensas de Prudencio y de Ambrosio como cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral.

Alegó en primer lugar la defensa de Prudencio vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación al derecho a la asistencia y defensa letrada. Sostuvo que su defendido, durante la fase de instrucción, no fue informado del derecho a designar abogado, no habiéndosele además facilitado copia de la querella al declarar como investigado, y que la designación de letrado no tuvo lugar hasta transcurridos tres meses desde el dictado de auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. Entiende que todo ello le ha causado indefensión, motivo por el cual interesa o bien la nulidad de las actuaciones o bien su archivo.

Al respecto se hace necesario recordar la jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica , de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts.

238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión ' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión , un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Constitución.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es precisa la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado no se aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegado. Al respecto consta que el ahora acusado Prudencio prestó declaración en fecha 9 de septiembre de 2015, debidamente asistido por Letrado (f. 595 de las actuaciones), habiéndose acordado por el juez instructor al remitir la oportuna comisión rogatoria al Reino Unido para llevar a cabo aquélla, que se le informara de sus derechos (entre ellos el designar un letrado en España) adjuntándose además a la misma el escrito de querella interpuesta contra él, sin que nada indique que no fuera así.

Por otro lado y tras el dictado del auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, no habiendo el investigado designado letrado en territorio español, se acordó su designación de oficio, lo que nada obstaba a que una vez designado el mismo pudiera tomar conocimiento de todas las actuaciones realizadas y recurrir aquélla resolución si no estaba conforme con ella, lo que no consta que hiciera.

Pero es que además, la defensa del acusado se ha limitado a indicar que todo ello le ha producido indefensión, pero sin especificar en concreto en qué ha consistido tal indefensión, qué concretas diligencias de investigación no pudo proponer o cuales fueron las pruebas que hubiera propuesto y no pudo hacerlo, por lo que la petición de nulidad interesada resultaría desproporcionada al no acreditarse el perjuicio producido que ha de ser algo real y efectivo, que debe traducirse en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada ( SSTC.

88/99 de 26.5 , 237/99 de 20.12 ), debiéndose valorar las situaciones de indefensión, en cada caso concreto ( SSTC. 145/90 , 188/93 , ATC. 2/99 ). Por todo lo expuesto, la referida alegación debe ser necesariamente desestimada.



SEGUNDO: En segundo término alegó la misma parte, falta de legitimación de la querellante MARLY INTERNACIONAL S.L. entendiendo que la misma no ostenta la condición de perjudicada por los hechos objeto de enjuiciamiento, por cuanto aquélla dos meses después de la interposición de la querella se escindió parcialmente y vendió sus activos y pasivos relacionados con la compraventa de bebidas a otra empresa denominada 'DISTRIBUCIONES IGAN S.L.'.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada. Con carácter general, es necesario poner de manifiesto que en el ámbito de la legitimación dentro del proceso penal se mantiene por la L.E.Crim. un criterio amplio y favorecedor del ejercicio de la acción penal. Así, el art. 110 L.E.Cr . atribuye tal legitimación al 'perjudicado' por el delito; entendiendo, pues, que todo aquel que haya sufrido las consecuencias personales o patrimoniales del delito tiene la consideración de perjudicado y, en consecuencia, tiene acción sustantiva o material para intervenir en la causa, ejercitando la acción penal y en su caso la acción civil ( art. 111 C.P .), por ser titular de un interés legítimo susceptible de tutela y amparo por los tribunales de justicia. Asimismo, es también amplia la concepción de la legitimación adjetiva o procesal, pues únicamente se exige mostrarse parte a través de la correspondiente personación.

En el supuesto de autos es indubitada la plena legitimación de la querellante, por cuanto, con independencia de que tras la interposición de la querella la misma pudiera transferir el patrimonio afecto a la actividad de compraventa de bebidas a otra empresa, y sin perjuicio de lo que resulte tras la oportuna valoración de la prueba practicada, es claro que fue MARLY INTERNACIONAL S.L. la perjudicada por la acción de los acusados siendo ésta la que abonó unas cantidades en pago de unos servicios que, según se sostiene en el escrito de acusación, no llegaron a prestarse, siendo también aquélla la que se vio obligada a regularizar su situación ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.



TERCERO: Por otro lado la defensa de Ambrosio , alegó asimismo como cuestión previa la prescripción de los hechos por los que se venía formulando acusación, entendiendo que dada la falta de acreditación del perjuicio patrimonial causado al querellante, debía entenderse que nos hallábamos ante el tipo básico de estafa de los arts. 248 y 249 CP , por lo que el delito habría prescrito al interponerse la querella contra los acusados, lo que abarcaría igualmente el delito de falsedad en documento mercantil de menor gravedad.

Con respecto a la institución de la prescripción señala el Tribunal Supremo, basándose en la sentencia del T.C. 157/1990, de 18 -X , que encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la Constitución , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 de la Constitución asigna a las penas privativas de libertad ( STS 383/2007 , de 10 -V).

La prescripción significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el 'ius puniendo' viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto a principio de intervención mínima representa, pues resultaría altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incompatibles, dado el tiempo transcurrido (SSTS. 1132/2000, de 30-VI; 1079/2000, de 19-VII; y 1146/2006, de 22 -XI).

Aplicando tales consideraciones al supuesto de autos, la alegación de prescripción debe ser necesariamente desestimada.

El objeto de esta causa estriba en una presunta estafa que se dice cometida en perjuicio de MARLY INTERNACIONAL S.L. y por un importe total de 195.295,32 euros, durante el año 2008. Y conforme previene el Código Penal, el momento inicial del cómputo de la prescripción del delito es aquél en que el mismo se hubiere cometido, y se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Así las cosas, en el caso sometido a enjuiciamiento, el despojo patrimonial por el que se viene sosteniendo la acusación como delito continuado finalizaría en noviembre de 2008, cuando se emite la última factura, habiéndose interpuesto la querella contra los acusados en fecha 14 de febrero de 2013, y dictado auto de admisión de la misma en fecha 18 de marzo de 2013. Partiendo de tales datos, los hechos objeto de este proceso, y sin perjuicio de su valoración como a continuación se expondrá, podrían en principio constituir un delito de estafa agravada del art. 250.5 CP , de acuerdo con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, elevado a definitivo en el plenario, siendo el plazo prescriptivo aplicable el de 10 años que previene el art. 131 del mismo texto legal , plazo que claro está, no ha transcurrido.

Asimismo señalar que, según Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 26/7/2010 'en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Este criterio fue ratificado, entre otras, por la Sentencia del mismo Tribunal nº 278/2013 en la que, citando además otros pronunciamientos del alto tribunal en el mismo sentido como la STS 592/2006, 28 de abril , se afirma que '...cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venía condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( SSTS 1247/2002, 3 de julio ; 242/2000, 14 de febrero ; 1493/1999, 21 de diciembre y 1798/2002, 31 de octubre )'.

El último párrafo del artículo 131 del referido texto punitivo, acogiendo la tesis expuesta, establece ahora, tras la reforma del C. Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que en los supuestos de concurso de infracciones o infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Pues bien, aun cuando, a la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la acusación no estaba en vigor la norma antes referida, la jurisprudencia que hemos reseñado permite rechazar la prescripción alegada, en tanto el delito más grave que se imputa es el de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.5ª CP , cuyo plazo de prescripción como ya hemos señalado no habría transcurrido, lo que impide también la prescripción del delito medial de falsedad.



CUARTO: Sentado cuanto antecede, uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, es aquél que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aun cuando ésta no sea una creación 'ex nihilo', ya que inspira la entera estructura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1881, recibió un vigor inusitado tras su inclusión en el art. 24.2 de la Constitución Española , cuya interpretación - como indica el art. 10 del mismo texto- ha de hacerse a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, como lo fue en 1979 el de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1976.

Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución , sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.

Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim ).



QUINTO: La anterior doctrina es de aplicación al caso de autos. La superior tutela del inocente significa, en esencia, certidumbre o certeza, racional o lógica en el modo de acaecimiento de los hechos que incriminen a una persona, y tal certidumbre -base insoslayable de una condena penal- no se ha obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, y tras una detallada lectura de las actuaciones sumariales, que contrastadas con las prestadas en el plenario no permiten arrojar la luz probatoria necesaria para emitir el pronunciamiento condenatorio que postula la Acusación Particular.

Ésta ha formulado acusación contra los acusados Prudencio y Ambrosio por la presunta comisión de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, sosteniendo que la compañía Q WORLD TRADE LTD. de la que era administrador único Prudencio , contrató durante el año 2008 con la querellante MARLY INTERNACIONAL S.L., empresa dedicada a la compraventa de todo tipo de bebidas y de productos alimentarios, sucesivas compras de bebidas, concretamente de Coca- Cola; que de acuerdo con lo acordado entre las partes dicha mercancía debía entregarse en el Reino Unido, en el almacén logístico Z&H DISTRIBUTION LTD. sito en Londres; que para ello la querellante contrató los servicios de la agencia de transporte MARLATRANS S.L.; que a raíz de una inspección efectuada en la mercantil querellante por parte de la Agencia Tributaria, aquélla vino en conocimiento de que la referida mercancía no llegó nunca a Inglaterra sino que fue transportada a destinos locales en el interior de España; que ello ha generado perjuicios a MARLY INTERNACIONAL S.L. quien engañada por los acusados a efectuado el pago de unos transportes internacionales por importe de 104.075,2 euros que nunca fueron tales, y que además ha debido regularizar su situación ante la AEAT en la suma de 91.220,12 euros.

Pues bien, habiendo sido negados por los coacusados los hechos que se les imputaban, la Sala considera que éstos no han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el acto del plenario, tal y como a continuación se expondrá.

Sabido es, que el delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de abril de 2.001 al decir que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

De la documental obrante en autos y de las declaraciones de todas las partes, tanto de los coacusados como del perjudicado, se deriva que efectivamente, durante el año 2008, la mercantil británica Q WORLD TRADE LTD. contrató con MARLY INTERNACIONAL S.L. sucesivas compras de bebidas las cuales debían entregarse en el Reino Unido; que para ello MARLY INTERNACIONAL S.L. contrató los servicios de MARLATRANS S.L., quien subcontrató el transporte con otros, entre ellos, LÓPEZ Y OYA TRASNPORTES S.L.

Según refirió el legal representante de MARLY INTERNACIONAL S.L., Pedro Enrique al deponer como testigo en el acto del plenario, la mercancía se recogía en los almacenes de Cobega en Barcelona y debía trasportarse hasta Inglaterra; que contactó con MARLATRANS S.L. para que llevara a cabo el referido transporte, acordándose una tarifa fija de unos 2.000 euros, aproximadamente, por camión (de origen al destino); que Q WORLD TRADE LTD. les pagaba por adelantado tanto la mercancía adquirida como el coste del transporte; que una vez la mercancía era descargada en Inglaterra, MARLATRANS les hacía entrega de los CMRs (cartas de porte internacionales) confirmando que la mercancía había sido entregada en el extranjero y la factura correspondiente, abonado entonces MARLY el precio del transporte. Añadió el Sr. Pedro Enrique que nunca sospechó que las mercancías pudieran no haber llegado a Inglaterra, por cuanto para él la entrega de los CMRs era garantía de que aquéllas habían llegado a su destino, siendo los Inspectores de la Agencia Tributaria los que le dijeron, a raíz de la Inspección efectuada en su empresa, que la mercancía nunca había salido de España.

Por su parte el acusado Prudencio , reconoció que en el año 2008, como administrador único de Q WORLD TRADE, empresa también dedicada a la compraventa de bebidas, tuvo tratos con MARLY efectuándole varios pedidos de Coca-Cola; que las mercancías adquiridas le eran entregadas en los almacenes de Z&H DISTRIBUTION LTD. en Londres, quienes le confirmaba la recepción y a quienes pagaba el servicio de almacenaje; que posteriormente él enviaba la mercancía a Bélgica, desconociendo su posterior destino; que JUMIMAR era un cliente suyo, y que era una empresa española.

Por otro lado, el también acusado, Ambrosio , reconoció que era el encargado de hacer llegar la mercancía desde los almacenes de Cobega en Barcelona hasta Inglaterra, sosteniendo que así lo hizo. Explicó que MARLATRANS S.L. era una agencia de transporte y no tenía vehículos propios, por lo que subcontrataba para ello a terceros, entre ellos a LÓPEZ Y OYA a quien encargó el transporte desde Cobega hasta otros almacenes en España, desde los cuales se debían llevar hasta su destino definitivo en Inglaterra, y que una vez el transportista le hacía llegar los CMRs con el sello de Z&H conforme la mercancía había llegado a su destino, los entregaba a MARLY y facturaba el transporte efectuado.

Así las cosas, la cuestión a dilucidar consiste simplemente en determinar si las mercancía vendidas por MARLY INTERNACIONAL a Q WORLD fueron o no entregadas en Londres, por cuanto en ello consistiría el engaño en que la acusación particular basa su acusación por el delito de estafa, sosteniendo que la querellante habría satisfecho un precio por un servicio no prestado. Ahora bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada, no puede concluirse, con la contundencia que una condena penal requiera, que ello fuera así.

Es cierto que constan en las actuaciones (f. 51 y ss.) las diligencias y actas de la Agencia Tributaria a raíz de la inspección llevada a cabo en la mercantil querellante y en las que concluyen que las mercancías vendidas por MARLY INTERANCIONAL S.L. a Q WORLD TRADE LTD. nunca salieron de España, motivo por el cual la AEAT entendió que MARLY había simulado una entrega intracomunitaria de mercancías cuando en realidad efectuaba entregas interiores, con lo cual dejó de repercutir el IVA correspondiente a esa entrega interior. Tal situación fue regularizada por MARLY INTERNACIONAL S.L. liquidando a la AEAT la suma de 91.220,12 euros.

Ahora bien, dicho informe, que ni tan siquiera fue ratificado en el acto del juicio por cuanto las partes renunciaron a la declaración de los autores del informe que habían sido propuestos en calidad de peritos, fue aportado como documental junto a la querella que dio lugar al presente procedimiento. Y al respecto el Tribunal Supremo ha reiterado, entre otras, en sentencia nº 13/2006 de 20 de enero que los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos y sus declaraciones, en todo caso, sólo pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de ratificar y ampliar, si corresponde, los hechos constatados en las actas de inspección. La constatación de los hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos científicos o artísticos en el sentido del art. 456 de la LECrim . y por tal razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia Tributaria como peritos.

Por el contrario es reiterada la jurisprudencia que establece respecto a valor probatorio de las actas de inspección que las mismas no tienen más valor que el propio de una prueba documental susceptible de contradicción. En tal sentido el art. 145.3 de la LGT establece que 'las actas y diligencias extendidas por la inspección de los tributos tiene naturaleza de documentos público y hacen prueba de los hechos que motivan su formalización, salvo que se acredite lo contrario'. Es por ello que tal documental debe ser apreciado junto al resto de pruebas practicadas, sin asignarle un valor predominante por el simple hecho de su procedencia.

Pero es que además el TC, entre otras en sentencia 76/90 de 26 de abril ha recordado que, el valor probatorio de las actas de inspección sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en sus diligencias, dictaminando el Tribunal que hay que excluir que el art 145.3 LGT establezca una presunción de veracidad que dispense a la Administración de toda prueba de los hechos, para concluir el Alto tribunal con que: 'el Acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una notitia criminis suficiente para la apertura del proceso penal, dentro del cual y ya en fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecia con respecto a todos los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución '.

A tal respecto la doctrina constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia rechaza que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación de la Inspección Tributaria tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hace constar, lo cual, como ya hemos señalado no es así. Y así lo ha referido el Tribunal Supremo en su sentencia nº 2115/2002 de 3 de enero .

Y sentado lo anterior, en este caso concreto, dicha prueba documental, en que parece la acusación fundamenta los hechos por los que viene formulando la acusación, no se estima por la Sala suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los coacusados, constituyendo un mero indicio insuficiente y poco sólido para fundamentar en él una condena penal. Y es que no puede obviarse que el documento en cuestión no tiene otro fin sino averiguar una posible infracción al fisco, pero en modo puede concluirse en base al mismo que las mercancías en cuestión no llegaron al Reino Unido, extremo éste cuya acreditación resulta básica en orden al esclarecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y es que más allá del repetido informe de la Inspección Tributaria ninguna prueba se ha aportado en el acto del plenario que venga a acreditar tal hecho.

Al respecto declaró el legal representante de LÓPEZ Y OYA TRANSPORTES S.L., Luis Enrique , quien sostuvo que efectivamente fue contratado por MARLATRANS para transportar las mercancías desde Cobega hasta otros destinos interiores, de acuerdo con las indicaciones de Ambrosio y que emitía la correspondiente carta de porte; pero que desconocía donde iba después la mercancía; que ellos actuaban como intermediarios y que subcontrataban con terceros. Y en el mismo sentido depuso también María Angeles , administradora de la referida mercantil, sosteniendo que su empresa no tenía camiones propios, sino que eran intermediarios de transporte nacional.

Las declaraciones de tales testigos no viene sino a corroborar la versión que de los hechos ha prestado el acusado Ambrosio , en el sentido de que las mercancías eran transportadas primeramente desde Cobega hasta un destino interior, no pudiendo pues descartarse, por cuanto ninguna prueba se ha practicado al respecto, que posteriormente fueran trasladadas hasta su destino final en Inglaterra, existiendo al respecto un vacío probatorio que no pueda jugar en contra de los acusados.

Y es que por el contrario, por parte de la defensa de Prudencio se aportó como prueba documental al inicio de las sesiones del juicio oral (doc. 1) declaración jurada de director de Z&H DISTRIBUTION LTD.

confirmando que efectivamente durante el año 2008 prestaron servicios de carga, descarga y almacenamiento de pedidos de Coca-Cola para la empresa Q WORLD TRADE LTD; que dichos pedidos llegaban de España y cuando era recogidas en su almacén, iban destinadas a Bélgica, tal y como ha venido a sostener el acusado Prudencio . Consta asimismo (doc. 4) factura expedida en fecha 29 de noviembre de 2008 por servicios de almacenaje de Z&H contra Q WORLD que viene, siquiera sea periféricamente, a corroborar tales manifestaciones.

Y en el mismo sentido, en el propio informe de la Agencia Tributaria se hace constar (f. 67) que, habiendo solicitado información a la Administración Tributaria del Reino Unido, ésta concluyó que el operador británico (Q WORLD) durante los meses de julio y noviembre de 2008 importó mercancías de un operador español (MARLY INTERNACIONAL S.L.) y las vendió a otro operador español (SUMINISTROS JUMIMAR S.L.), que el transportista español que movía la mercancía era MARLATRANS S.L. y que en todos los casos la mercancía era enviada desde el Reino Unido a Bélgica, sin que existieran indicios de que tal mercancía llegara a España.

Pero es que además ninguna prueba se ha practicado a fin de acreditar que los CMRs obrantes a los folios 101 a 111 de las actuaciones, no respondan a la realidad. Parece que la acusación sostiene que los sellos o firmas que obran en los mismos no fueron estampados por Z&H, pero ninguna prueba, ni testifical ni pericial, se ha practicado al respecto.

Finalmente el testigo aportado por la Acusación Particular, Ignacio , ex empleado del Departamento comercial de Cobega, explicó que ésta mantuvo relaciones durante años con MARLY, a quien suministraban Coca-Cola, existiendo una acuerdo conforme al cual, aquélla debía venderse por MARLY fuera del territorio nacional, sin que el mismo indicara que tuvieran conocimiento alguno de que ello no fuera así, lo que es lógico, puesto que en caso contrario, sin duda o habría ejercitado las oportunas acciones legales contra MARLY o cuanto menos habría cesado las relaciones comerciales con ésta, tal y como también declaró el Sr. Pedro Enrique consciente del acuerdo existente con Cobega.

En definitiva, la acusación particular no ha acreditado, como a la misma correspondía, que las mercancías en cuestión no llegaron al Reino Unido, elemento este indispensable para sostener la existencia de un delito de estafa y de falsedad por los que se formulaba acusación.

Pero es que por otro lado, no puede obviarse que el propio Sr. Pedro Enrique reconoció que Q WORLD le pagaba por adelantado tanto las mercancías adquiridas como el coste del transporte, y que él lo abonaba a MARLATRANS una vez aquéllas habían llegado al destino, con lo cual es claro que en ningún caso el coste de este transporte le podía suponer a MARLY un perjuicio económicamente evaluable y que es requisito indispensable del tipo penal de estafa de que venimos tratando, cuando su importe ya le había sido adelantado por Q WORLD. Dicho perjuicio, repetimos, en ningún caso puede consistir en las cantidades abonadas por MARLY a MARLATRANS en concepto de pago por el transporte, por cuanto, con independencia de que el mismo se hubiera o no llevado a cabo, el mismo en definitiva había sido satisfecho por Q WORLD según lo ya expuesto.

Y evidentemente en modo alguno puede estimarse tal perjuicio en la cantidad que MARLY ha abonado a la Agencia Tributaria como regularización del IVA. Al respecto debe recordarse que el perjuicio que se integra en el delito de estafa ha de ser consecuencia directa e inmediata del acto de disposición patrimonial y debe ser un perjuicio que se provoca al tiempo de la consumación. Pero es que además el perjuicio exigido por el delito de estafa debe representarse al tiempo de la consumación delictiva en el ánimo subjetivo del autor, y es claro, que en el supuesto que nos ocupa ello en modo alguno puede predicarse de aquella cantidad satisfecha por MARLY a la AEAT por las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por ésta.

Es más; es que la Sala no acierta a ver cuál es el ánimo de lucro que podría concurrir en la conducta que se le imputa al acusado Prudencio , ni cuál es el beneficio que el mismo haya podido obtener de la conducta que se le imputa, por cuanto a la postre fue él quien pagó tanto las mercancías adquiridas como el coste del transporte de las mismas, a no ser que se entendiera que aquél actuara puesto de previo acuerdo con el otro acusado o cooperara de modo necesario con éste, lo que tampoco en modo alguno se ha acreditado.

Y en este sentido, la testigo María Teresa , ex empleada de MARLY sostuvo que fue Gema , comisionista, quien les facilitó el contacto con Q WORLD, tal y como aquélla también vino a reconocer, y quien les propuso que contrataran el transporte con MARLATRANS afirmando que esta empresa tenía disponibilidad. Así se deriva también del correo electrónico obrante al folio 29 de las actuaciones remitido precisamente por Gema a María Teresa , solicitando que 'sus cargas' se hicieran con MARLATRANS, y ello pese a que al extremo fue negado por Gema en el acto de plenario. Pero ello es claro por sí solo, en modo alguno acredita ningún tipo de acuerdo entre Prudencio y Ambrosio para la comisión de los hechos de que se les acusa.

A la vista de todo lo expuesto, debe concluirse que la prueba aportada al acto del plenario es totalmente insuficiente para el pronunciamiento condenatorio que pretende la Acusación Particular. Existe un auténtico vacío probatorio insubsanable respecto de la acreditación de los hechos por los que se venía formulando acusación que no puede jugar en contra de la presunción de inocencia del reo. Debemos recordar e insistir que el derecho a la presunción de inocencia, en su faceta procesal, significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que, cuando tal prueba tanga entidad suficiente, servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías, entrando en juego el Principio 'in dubio pro reo', cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, tal y como ha acontecido en el supuesto enjuiciado según ha quedado expuesto.

A la vista de todo lo expuesto, debe concluirse que el conjunto de la prueba practicada no ha permitido destruir el principio de presunción de inocencia que asistía a los acusados, por lo que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta, y dado que se dicta sentencia absolutoria procederá a declarar de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular. El art. 240.3 de la LECrim . permite al órgano sentenciador imponer las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, que indudablemente exige, para su apreciación un plus cualificado más allá de la desestimación de sus pretensiones condenatorias; se debe entender acreditado que aquélla ha tenido una actuación maliciosa o abusiva en la acción penal que en el caso que nos ocupa entendemos que no debe apreciarse. En los distintos supuestos en los que los tribunales sí la han apreciado, éstos han concluido que la pretensión procesal esgrimida carecía totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que se mostraba sin esfuerzo, lo injusto de la pretensión deducida, extremo que no puede predicarse de las peticiones de la acusación particular sostenida por MARLY INTERNACIONAL S.L. con independencia de que se dicte sentencia de índole absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Prudencio y a Ambrosio de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que venían acusados, declarando de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia