Sentencia Penal Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 63/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
APELACIÓN ROLLO Nº 63/2018
origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE CHICLANA DE LA FRONTERA
(JUICIO POR DELITOS LEVES Nº 44/2017)
S E N T E N C I A Nº 168 /2019
En la ciudad de Cádiz a 11 de junio de 2019
Visto por Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz,
en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta de esta audiencia desde el 6 de mayo
de 2019, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada
por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve y en el que es parte
apelante Felicidad , asistida del letrado señor Melchor j. Fernández Galán y siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal y Altamira Santander Real State S.A., representada por la procuradora señora María Alicia Orduña Mallén
y asistida por el letrado señor Jorge Méndez Llorente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia Instrucción número dos de Chiclana de La Frontera dictó sentencia de fecha de 29 de mayo de 2018 en el juicio seguido por delito leve cuya parte dispositiva es como sigue : Debo condenar y condeno a Felicidad como autora de un delito leve de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del código penal a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal .

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

UNICO.- Se interpone recurso contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a condenar a la recurrente como autora de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Cp . Dicho precepto sanciona la ocupación de inmueble que no constituya morada sin la autorización del titular, así como también el que se mantuviera en la misma contra la voluntad de su titular.

La dación de los presupuestos típicos del delito leve de usurpación queda fuera de toda duda, toda vez que se registra una posesión con vocación de permanencia y a sabiendas de la voluntad contraria por parte del titular de permanecer en la misma, sin ostentar título alguno que legitime dicha posesión de vivienda ajena, que no constituye morada.

Se nos dice, en primer lugar, que la recurrente se comprometió a la entrega de las llaves el día 22 de junio de 2018. Pues bien la circunstancia de que la denunciante haya optado por no continuar con el ejercicio de la acción penal, como tampoco el ministerio Fiscal, en tributo a la voluntaria entrega de las llaves que otras personas en la misma situación hayan realizado en favor de la propiedad, cuyo interés prioritario es la recuperación de la posesión de la vivienda lo más pronto posible , no prejuzga los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito leve de usurpación objeto de enjuiciamiento. Lo cierto es que existe vocación de permanencia en la posesión del inmueble, perturbando ese derecho posesorio a quien legítimamente lo ostenta como se pone de manifiesto, no solamente por el hecho de que la propiedad no tenía a su disposición dicho inmueble en el momento de formular la denuncia, en diciembre de 2017 sino también por el hecho de que se continuó en la posesión de la misma cuando la recurrente es identificada por la guardia civil con motivo del presente juicio y desde la primera vez que fue citada personalmente para la celebración del juicio, lo cual se produjo el 24 de enero de 2018, siendo así que ha seguido poseyendo la vivienda hasta el dictado de la sentencia de instancia el 29 de mayo de 2018, y sin que conste el abandono de la misma con posteridad al dictado de la sentencia.

Se dice también que el inmueble se encontraba abandonado y no contaba con los servicios elementales mínimos exigibles. Cierto que existe jurisprudencia, aplicada incluso por este órgano judicial, que excluye de la protección penal los supuestos en los cuales se registra un abandono del derecho posesorio por parte de su titular, de forma que no merece protección jurídica quien hace dejación de las más elementales medidas de preservación frente a terceros, mantenimiento y conservación, hasta el punto de que la vivienda llegue a experimentar un deterioro físico tan evidente que resulte palmario y notorio un total y permanente abandono de la misma por su titular. Lo que sucede es que la prueba de tales circunstancias corresponde a la defensa, sin que ninguna se haya desplegado en la instancia.

Lo mismo sucede con la invocación de una suerte de estado de necesidad, circunstancia eximente de la responsabilidad criminal que también ha de ser cumplidamente probada por quien lo invoca, en este caso la recurrente, que en ningún momento ha acreditado haber instado ayuda alguna de las instancias públicas en el área de servicios sociales o en orden a implementar cuanto tuviera a su alcance para evitar la incursión en el delito, obteniendo una vivienda pública o acudiendo preferentemente a la ayuda de familiares o amigos.

Por otra parte se nos dice que el recurrente en ningún momento fue objeto de un requerimiento formal por parte de la propiedad para abandonar la posesión de la vivienda.

El delito del artículo 245.2 del código penal no exige el requerimiento previo formal por parte del denunciante a los ocupantes de cara a su desalojo. Lo que requiere es una ocupación ilegítima, sin titulo habilitante, de inmueble que no constituye morada y sin que conste ni expresa ni tácitamente, por actos concluyentes, la voluntad del titular. Precisamente la formulación de una denuncia por el representante de la entidad presupone esa voluntad en contrario y la permanencia en la posesión en contra de dicha voluntad y con pleno conocimiento por parte de la recurrente está acreditada cuando menos desde que fue personalmente citada en los términos que ya se han expuesto .

Desde luego el tipo delictivo no exige ese requerimiento formal de abandono de que se nos habla.

En efecto, coincidiendo con la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de octubre de 2015 ' El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización (...) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa, bien entendido que '.la falta de requerimiento previo de abandono, la norma penal no lo exige expresamente como requisito del tipo, por lo que ha de ser desestimado igualmente éste motivo de oposición.' ( SAP Zaragoza, sección 6ª, de fecha 12 de marzo de 2009 )'. Este es también el criterio de la sección cuarta de esta audiencia Provincial en el recurso de apelación número 496/2018 de 20 de mayo y de la sección primera de esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación número 96/2017 de 29 de diciembre .

Consecuentemente el recurso debe ser desestimado Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Felicidad asistida del letrado señor Melchor J. Fernández Galán contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Chiclana de La Frontera de fecha de 29 de mayo de 2018 DEBO CONFIRMAR dicha resolución y sin que proceda hacer imposición de costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme, lo pronuncio, mando y firmo.