Sentencia Penal Nº 168/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 166/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0067929
Procedimiento Recurso de Apelación 166/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Pedro Francisco
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO ALONSO VERDU
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 168/2019
EXCMO. SR.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr.
Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 106/2019
(Asunto Penal 166/2019), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 32/2019, procedente de la Sección
nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. ROBERTO ALONSO
VERDÚ, en nombre y representación de Pedro Francisco , asistido por el letrado D. LUIS ALBERTO CALLE
VENTOCILLA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, en autos PA nº 32/2019, con el siguiente fallo: 'CONDENAMOS al acusado: Pedro Francisco , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, delito ya definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, así como al pago de l13 de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D.

ROBERTO ALONSO VERDÚ, en nombre y representación de Pedro Francisco , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le condene a la pena de tres años de prisión.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 106/2019 (Asunto Penal 166/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO.- En mayo de 2018, las acusadas Teresa , mayor de edad, nacida en Perú, y con DNI no NUM000 , y la también acusada, Zulima , mayor de edad, nacida en España, y con DNI nº NUM001 , ambas sin antecedentes penales, programaron viajar juntas a Perú, país de la acusada Teresa , quien era amiga de Zulima y por ello sabía que le gustaba viajar cada vez que podía, por 1o que le propuso ir a su patria, aceptando Zulima y marchándose finalmente, destino en el que residirían a lo largo de un mes.

Como asimismo tenían amistad con el acusado Pedro Francisco , mayor de edad, también nacido en Perú, sin antecedentes penales, a quien conocían porque compartían creencias religiosas relacionadas con el evangelicalismo o iglesia evangélica, sabiendo el acusado cuáles eran sus planes y aprovechando la situación, pidió a Teresa que le hiciera el favor de traerle un paquete y haciéndoles creer que contendría camisetas deportivas y unos regalos relacionados con el día del padre, paquete que le entregaría en Lima su sobrina, una tal Ángeles , creyendo ambas acusadas que Pedro Francisco les decía la verdad.

Cuando Teresa y Zulima ya debían regresar a España, la hija de Teresa llamó al número de teléfono que le facilitó el acusado Pedro Francisco , quedando en el aeropuerto con una señora que le entregó el paquete sin que se identificara como Ángeles , con el que finalmente embarcaron, siendo facturado a nombre de la acusada Zulima , y sin que ni una ni otra conocieran qué tipo de mercancía transportaban realmente.



SEGUNDO.- El dia 4 de junio de 2018, sobre las l6:25 h, las acusadas Teresa y Zulima , procedentes de Lima, aterrizaron en la terminal 4 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, y cuando pasaron por los pertinentes controles, los agentes de la Guardia Civil nº NUM002 , y NUM003 inspeccionaron sus equipajes donde localizaron sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso total que asciende a 1341,414 gramos, distribuida del siguiente modo: 704,651 desustancia base con una pureza del 84,95 %;279,054 gramos de sustancia base con una pureza del 39,4 %, y 357 ,709 gramos de sustancia base con una pureza del 47 ,2 %.



TERCERO.- El acusado Pedro Francisco , sabiendo qué tipo de mercancía transportaban sus amigas, y con intención de destinarla al tráfico ilícito, quedó con Teresa para recogerlas y para que le entregaran el paquete, por 1o que la acusada Teresa ya en el aeropuerto y con los agentes de la Guardia Civil, salió sola y en principio no le vio, haciéndolo en una segunda ocasión y apresurándose el acusado para que tomaran un taxi, momento en que se acercaron los agentes y procedieron a su detención.



CUARTO.- La sustancia incautada, en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de venta al por menor que hubiese ascendido a 179.606,88 euros, y de venta al por mayor que hubiera ascendido a 66.067,34 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, por la que se condena a Pedro Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero y 369.1º.5ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, así como de los demás efectos intervenidos al condenado.

La sentencia ABSUELVE del delito por el que eran acusadas a Teresa y a Zulima .



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- El recurso planteado alega como único motivo la vulneración del art. 16.1 en relación con el art.

368. Grado de ejecución del delito.

a) Mantiene la parte apelante que estaríamos ante una forma imperfecta de ejecución, tentativa, dado que el acusado no participó en ningún momento en promover, favorecer... puesto que desconocía lo que llevaba la maleta y menos aún era el último destinatario de los enseres, por tanto, entiende, que nunca tuvo la disponibilidad de la sustancia puesto que era otro el destinatario final de la misma.

b) Efectivamente, como ya reconoce la parte recurrente, la apreciación de las formas imperfectas de ejecución, en los delitos contra la salud pública, es objeto de un tratamiento jurisprudencial restrictivo.

Cabe a tal efecto traer a colación la STS. de 3 de mayo de 2017: 'La doctrina jurisprudencial sobre la tentativa en el delito de tráfico de estupefacientes es abundante y dilatada en el tiempo. Tomando como guía la reciente STS 40/2017, fundamento jurídico undécimo, que a su vez recoge la 975/2016 y otras muchas citadas en la misma, señalaremos que aunque ciertamente es posible su admisión en abstracto en el delito enjuiciado lo será solamente en casos excepcionales. Sienta la citada en primer lugar que "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga...

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente".' En este mismo sentido cabe citar la STS. 8-11-2017.

b) La aplicación de la doctrina señalada al caso presente, nos lleva a desestimar la posibilidad de apreciar, como correctamente hace la Sala de instancia, la aducida forma imperfecta de ejecución, en su modalidad de la tentativa.

El cauce procesal elegido para impugnar la sentencia mediante el señalado motivo, presupone el respecto riguroso al relato de hechos probados, declarado en la sentencia impugnada, que ha resultado incólume y del que parte el propio motivo del recurso que examinamos.

Partiendo de lo anterior se declaran como hechos probados: '
PRIMERO.-...sabiendo el acusado cuáles eran sus planes y aprovechando la situación, pidió a Teresa que le hiciera el favor de traerle un paquete y haciéndoles creer que contendría camisetas deportivas y unos regalos relacionados con el día del padre, paquete que le entregaría en Lima su sobrina, una tal Ángeles , creyendo ambas acusadas que Pedro Francisco les decía la verdad.

Cuando Teresa y Zulima ya debían regresar a España, la hija e Teresa llamó al número de teléfono que le facilitó el acusado Pedro Francisco , quedando en el aeropuerto con una señora que le entregó el paquete sin que se identificara como Ángeles , con el que finalmente embarcaron...



TERCERO.- El acusado Pedro Francisco , sabiendo qué tipo de mercancía transportaban sus amigas, y con intención de destinarla al tráfico ilícito, quedó con Teresa para recogerlas y para que le entregaran el paquete, por lo que la acusada Teresa ya en el aeropuerto y con los agentes de la Guardia Civil, salió sola y en principio no le vio, haciéndolo en un segunda ocasión y apresurándose el acusado para que tomaran un taxi, momento en que se acercaron los agentes y procedieron a su detención.' c) Atendida la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, en modo alguno cabe considerar la misma como constitutiva de una mera tentativa, pues frente a lo que se mantiene en el recurso, su actuación fue decisiva en los distintos tramos de la ejecución del transporte de la droga, concertándose con una o unas terceras personas, no identificadas (suministradores de la droga y de preparar en Lima su envía a España), por lo que la comisión del delito, dada su naturaleza de delito de peligro abstracto y de mera actividad, ha de considerarse consumada, al haber realizado las acciones contempladas en el tipo penal del art. 368 C. Penal, 'promover', 'facilitar' o 'favorecer', que cabe entender realiza el transporte. En este sentido tienen declarado las SSTS. 12-2-1999, 12-3-2004, 11-10-2005: 'El transporte implica un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas.' En el mismo sentido la STS. 31-10-2008 establece: 'La realización de actos como los de transporte, es decir, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo.' El hecho de que no figurara como destinatario del envío, aparte de poder ser una medida de seguridad para evitar que se le relacionara con la maleta, en cualquier caso, por la forma en que se realizó el transporte -encargando a una de las acusadas absueltas que recogiera en persona la maleta en Lima, previa entrega por una tercera persona y trayéndola facturada a nombre de Teresa , para su entrega en persona al recurrente--, no precisaba de señalar ningún destinatario de forma escrita. Ello no significa que el destinatario no fuera el recurrente, como así declaró la citada Teresa .

La Sala de instancia considera acreditado, lo que es coherente con el resultado de la prueba practicada y valorada por la misma, no sólo que el recurrente es quien organizó la traída de la droga a España, engañando para ello a dos conocidas suyas y aprovechándose de que iban a pasar una temporada en Perú, sino también contactando con la persona o personas que le iban a facilitar en el país andino la droga y concertándose para la preparación del envío y su entrega personal a Teresa , y finalmente esperando la llegada de las acusadas absueltas para recoger de ellas la maleta con la droga.

Mantener que el acusado no tuvo intervención alguna en el envío de la droga y que no era el destinatario, es desconocer, sin mayor rigor, el resultado de la prueba practicada.

Por otra parte debe igualmente rechazarse la alegación de que desconocía el contenido ilícito de la maleta que le iban a entregar, pues no es creíble que se prepare un envío de 1.341,414 gramos de cocaína y se entregue a terceros-las acusadas absueltas--para que a su vez lo entreguen a una persona desconocida y que nada tuviera que ver con la finalidad ilícita del tráfico de drogas que implicaba el transporte llevado a cabo.

El que no hay llegado a tener la disponibilidad final y material de la droga incautada, conforme a la doctrina citada, no impide se consume el delito, pues sí tuvo una disponibilidad mediata en la realización de la acción delictiva y de hecho el transporte se materializó, habiendo llegado la droga a España.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso formulado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ROBERTO ALONSO VERDÚ, en nombre y representación de Pedro Francisco , frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 32/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.