Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 258/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-2-2019-0007599
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000258/2020- APELACIONES - JU -
Dimana del Juicio Oral Nº 000737/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante: Ismael
Letrado: JOSE ANTONIO FERRER SOLER
Procurador: AGUSTIN MARTI PALAZON
SENTENCIA Nº 168/2.020
Iltmos. Sres.:
D. JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a cinco de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
10/12/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000737/2019,
dimanante de las Diligencias Urgentes Nº 1715/2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia. Habiendo
actuado como parte apelante Ismael ; representado por el/la Procurador D./Dª. MARTI PALAZON, AGUSTIN
y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE ANTONIO FERRER SOLER y el MINISTERIO FISCAL (A. FERNANDEZ
MARTINEZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Único.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara que sobre las 16:16 horas del día 19 de octubre de 2019, el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, a pesar de tener sus facultades físicas y psíquicas notablemente mermadas debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, conducía el vehículo Audi Q7, matrícula ....-PQN , por la calle Capelletes, dentro del casco urbano de Benitatxell, y advertido el hecho por Agentes de la Policía Local, interceptaron al acusado apreciando que presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas tales como fuerte olor a alcohol, dificultar y descoordinación de los movimientos físicos, capacidad de exposición embrollada e incoherente, por lo que informaron al acusado que debía someterse a las pruebas reglamentarias para la determinación del alcohol en aire expirado, indicándole que eran obligatorias y de las consecuencias que se derivarían de su negativa, negándose el acusado de forma reiterada a practicarlas.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES durante UN AÑO Y UN DÍA, y las costas por el delito.

Que debo condenar y condeno a Ismael como autor responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para su comprobación previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES durante UN AÑO Y UN DÍA, y las costas por el delito.

Una vez firme la presente sentencia, pase la causa a informe del Ministerio Fiscal, para que, en su caso, inste lo que en Derecho proceda, en relación con lo expresado en el fundamento jurídico octavo'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Ismael se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- En primer lugar, impugna el recurrente la sentencia de instancia al estimar que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito del artículo 379.2 del Código Penal.

Tradicionalmente el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto, que no consiste en la mera constatación de la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica sino en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, para su apreciación deberán constatarse dos datos objetivos: 1.- La presencia de una determinada concentración alcohólica; 2.- Que la misma influya de forma importante en la conducción.

En este sentido se pronuncian las SSTC 148/85, 22/88, 5/89, 222/91, 24/99; o las SSTS de 7 de julio de 1989, 22 de febrero de 1991, 23 de enero de 1993, 9 de diciembre de 1999, 11 de junio de 2001, 15 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2010.

Tras la reforma operada por LO 15/07 se introdujo un nuevo tipo, que criminaliza la conducta también cuando el acusado supera los 0.60 miligramos de alcohol por litro de aire inspirado. Sobre el alcance de esta doble regulación se ha hecho eco el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias, de las que son ejemplo las de 15 de junio y 11 de diciembre de 2017. Manifiesta esta última: 'Por su parte, la STS (Pleno) 436/2017, de 15 de junio, ha establecido que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene, desde la reforma de 2007, una 'tipicidad desdoblada'. Al respecto indica: 'a) De una parte, subsiste la modalidad clásica que ha sido objeto de numerosas acotaciones y acercamientos jurisprudenciales que la conceptúan como un delito de peligro hipotético; peligro abstracto tipificado, según otra terminología.

b) A su lado se ha introducido otra descripción típica: conducción por encima de una tasa objetivada. Para algunos es éste un tipo diferenciable; para otros una simple especificación de influencia presumida basada en datos científicos y experienciales. Esta figura está más cercana a lo que es un puro delito de peligro abstracto; de peligro legalmente presumido. En esta segunda configuración queda muy diluida, si no lisa y llanamente anulada, la cierta holgura que al aplicador del derecho le proporciona la necesidad de que el alcohol tenga influencia en la acción de conducir, según venía apostillándose con un discurso característico de los delitos de peligro hipotético.

Es necesario en el tipo del artículo 379.2 inciso inicial que las bebidas alcohólicas ingeridas repercutan en la conducción. Cosa diferente es que a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia -artículo 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir). Aquí partimos de una conducta incluible en el inciso final del artículo 379.2 lo que repercute sin duda, estrechándolo, en el marco de valoración del intérprete de la idoneidad en abstracto de la conducta para afectar al bien jurídico. Más margen existiría en la primera modalidad.

(...) De esa manera una nueva formulación típica complementa la modalidad clásica objetivando el peligro inherente a la conducción tras la ingesta de bebidas alcohólicas cuando de ella se deriva una tasa de alcohol en aire espirado superior a un determinado nivel. Esta segunda conducta es considerada como accesoria de la anterior; pero goza de alguna autonomía. Es descrita con fórmula y términos miméticos a la tipificación de las infracciones administrativas. La conducción con una tasa superior es en todo caso punible. Se ha tipificado una tasa objetivada de alcohol basada en un juicio de peligrosidad formulado ex ante por el legislador que ha ponderado la influencia estadística de esta fuente de peligro en la siniestralidad vial. No se requiere acreditar una afectación real (el legislador la presume en ese caso con la base de los conocimientos que proporcionan la experiencia y estudios científicos ligados a la toxicología); ni signos de embriaguez o alguna irregularidad vial.

No es dable excluir la tipicidad intentando demostrar la inidoneidad in casu para afectar a la conducción. Es una infracción de peligro abstracto o conjetural: el legislador declara cuáles son los límites por encima de los cuales la conducción no resulta ya penalmente tolerable, al margen de cualquier otra circunstancia añadida, por el riesgo que incorpora'.

El delito que fundamenta la condena no exige la puesta en peligro concreto como sucede con otros tipos del mismo capítulo aunque si debe existir, dado el bien jurídico protegido por estas figuras, una situación de riesgo abstracto o genérico para la circulación aunque no se haya creado un peligro concreto para bienes La determinación del hecho de que el conductor circulaba bajo la influencia del alcohol no tiene que proceder de la medición a través de alcoholímetros o de pruebas de sangre, resultando suficiente la prueba testifical cuando resulte fiable y contundente. En este sentido la STC de 15 de noviembre de 2006, con cita de otras muchas, manifiesta: 'De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia [ SSTC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 4; 148/1985, de 30 de octubre, FJ 4; 145/1987, de 23 de septiembre, FJ 2; 22/1988, de 18 de febrero, FJ 3.a; 222/1991, de 25 de noviembre, FJ 2; 24/1992, de 14 de febrero, FJ 4; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5; 111/1999, de 14 de junio, FJ 3; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 2/2003, de 16 de enero, FJ 5.b; 68/2004, de 19 de abril, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo' Fundamenta el Juez a quo la condena en prueba de carácter testifical.

Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 23 de septiembre de 2010 y 8 de octubre de 2012, 23 de junio de 2014, 23 de enero de 2015, 7 de febrero de 2017 u 11 de abril de 2018, entre otras).

Afirma la STS de 16 de diciembre de 2015 'Desde el plano, pues, de la presunción de inocencia, ésta quedó enervada con la declaración testifical de los agentes de policía, que fue apreciada conforme a lo disciplinado en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo, la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional '. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104) y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'.

En este caso, los dos agentes de la policía local que tuvieron relación con los hechos fueron tajantes al manifestar que el acusado estaba ebrio, presentando evidentes signos externos que se reflejan en el atestado que fue ratificado expresamente en este particular.

La versión de hechos aportada por dichos testigos es ratificada por otros que circunstancialmente se encontraban en el lugar que relatan, como existiendo una retención en tráfico producida por un accidente, un claxon no dejaba de sonar. Que vieron al acusado con manifiestos síntomas de embriaguez.

La defensa aportó la testifical de descargo, sobre la que se pronuncia la Sentencia de instancia, desvirtuando su resultado, especialmente atendiendo a la relación que mantenían los testigos con el acusado, y a su incompatibilidad con la de cargo, a la que se otorga plena credibilidad.

El Juez a quo considera irrelevante la prueba pericial practicada con la finalidad de justificar que el acusado no podía consumir alcohol. En la Sentencia de instancia se analiza la pericia para terminar considerando que no resulta concluyente, para seguidamente contrastarla con la prueba testifical antes dicha, cuyo resultado no deja lugar a dudas sobre el estado de embriaguez del acusado.

Sobre el itinerario del acusado en las horas previas al suceso también se pronuncia el Juez a quo, resultando manifiesta su compatibilidad con la posibilidad de consumir alcohol.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO. - Se impugna por el recurrente la condena como autor de un delito de desobediencia del artículo 383 del CP.

Establece el citado precepto: 'El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años' Como recuerdan las SSTS de 28 de marzo y 11 de julio de 2017 se trata de un tipo penal en blanco, cuya tipicidad viene complementada por: 1.- El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2.- Los artículos 21 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 22 del RGC establece: '1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados' La OM de 28 de diciembre de 1988 regula las características de los etilómetros y su homologación.

En la actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado se utilizan dos tipos de etilómetros. El primero es el digital, que tiene una finalidad de muestreo, no es eficaz como prueba pero permite apreciar indicios de una conducción bajo la influencia del alcohol, a corroborar con el etilómetro evidencial, evaluable como prueba, con una mayor precisión y con necesidad de someterse a los controles metrológicos correspondientes.

Sobre el carácter del etilómetro digital ya se pronunció la STS de 22 de marzo de 2002, relevante en su día al considerar delictiva la negativa a someterse a la segunda prueba de alcoholemia (no soplar por segunda vez), pero que en lo relativo al caso enjuiciado manifiesta: 'Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 (hoy 383) del Código Penal, pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

En este caso el primer agente que declaró en el plenario fue terminante al manifestar que solo se ofreció al conductor realizar la prueba con etilómetro digital (él mismo habla de prueba de muestreo). El acusado se negó solicitando la realización de la prueba por la guardia civil.

Con estos antecedentes entendemos que la conducta enjuiciada no está incardinada en el tipo, no constando la negativa del acusado a facilitar la práctica de la prueba con etilómetro oficial Por todo ello, procede la estimación del motivo y la absolución del acusado del delito de desobediencia.



TERCERO- El acusado abonará la mitad de las costas de la primera instancia, declarando el resto de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ismael contra que se ratifica, con las siguientes modificaciones: 1.- Se deja sin efecto la condena del acusado como autor de un delito de desobediencia.

2.- Se le impone la mitad de las costas de la primera instancia, declarando el resto de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.