Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 41/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMA
Rollo Procedimiento Abreviado nº 41/19
Diligencias Previas nº 111/18
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 168/2020
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada
por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad
de sustancias que causan grave daño a la salud, seguida contra la acusada María Consuelo , con NIE nº
NUM000 , nacida en Barcelona el NUM001 de 1999, hija de Eusebio y Adelaida , representada por la
Procuradora Estíbaliz Rodríguez Ortíz De Zárate y defendida por el Letrado Mario Oller Senar. Ha sido parte
el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José
Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 111/18 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autora a la acusada, sin concurrir en ella circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio español con prohibición de regreso por tiempo de 8 años, y multa de 250 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como las costas.

Igualmente interesó que se diese a la sustancia intervenida el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 3 de marzo de 2020 con la asistencia de la acusada.



TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, la defensa de la acusada renunció a la declaración de los peritos toxicológicos, y conocidas por la acusada las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de la acusada, diversa testifical, y documental por reproducida, teniendo la prueba practicada el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó sus conclusiones provisionales del escrito de acusación, modificando el nombre del acusado, fijando el precio de la droga incautada a ala acusada en 200 euros y retirando la petición de sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español y prohibición de regreso al mismo. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa y solicitando subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP, dándose la última palabra a la acusada y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que María Consuelo , ciudadana palestina mayor de edad, con permiso de residencia de larga duración en España que le autoriza para trabajar, y sin antecedentes penales en ese momento, sobre las 01:20 horas del 12 de agosto de 2017 se encomntraba a la altura del nº 36 de la calle Dalia de la ciudad de Barcelona junto con Julián y otras dos personas no identificadas que se separaron de aquéllos en el momento de hacer acto de presencia una patrulla de agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, y en el momento en que éstos efectuaban un cacheo superficial a Julián , la acusada lanzó al suelo una bolsa que contenía 12 comprimidos y dos mitades de comprimido de una sustancia que tras el correspondiente análisis toxicológico resultó ser MDMA (éxtasis), con un peso total neto de 5,605 gramos, con una riqueza en MDMA base de 44,1% ± 1,6 %, siendo la cantidad total de MDMA base de 2,47 gramos ± 0,009 gramos. Mientras se esperaba la presencia de una agente de policía femenina para proceder a su cacheo, lanzó igualmente al suelo otra bolsita que contenía un polvo de color blanco que tras su análisis toxicológico resultó ser ketamina con un peso neto total de 0,052 gramos, con una riqueza base de 85,8% ± 3,1%, y una cantidad total de ketamina base de 0,045 gramos ± 0,002 gramos. No ha quedado acreditado que dichas sustancias las poseyera la acusada con la finalidad de venderlas a terceros, como tampoco el precio que las mismas hubiesen tenido en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados no puede afirmarse que sean legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.

Para la apreciación de dicho tipo penal se precisa la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para ello: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.

Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

Sin embargo, no es esto último lo que ha acontecido en el caso que nos ocupa. Es cierto que la principal prueba de cargo vino representada por el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº NUM002 y NUM003 , y ambos coincidieron en señalar que acudieron a un parque en las proximidades de una zona de ocio, la del Pueblo Español, en que hay varias discotecas y jóvenes haciendo botellón, y centraron su mirada en dos parejas, una de las cuales pretendía irse del lugar y a cuyos integrantes cachearon los agentes sin hallarles nada relevante, y les dejaron ir, y procedieron después al cacheo de la pareja formada por la acusada y Julián , a quien los agentes hallaron tras un cacheo superficial seis pastillas de MDMA ocultas en el interior de los calzoncillos, momento en que la acusada arrojó al suelo una bolsa con 12 pastillas y dos mitades de una pastilla de MDMA, lo que fue percibido por los agentes, quienes llamaron a una agente femenina para que practicar igualmente un cacheo a la acusada, momento en que ésta lanzó al suelo una bolita con polvo blanco que los agentes pensaron que se trataba de cocaína, aunque el posterior análisis confirmó que se trataba de ketamina, y que aquélla trataba de enterrar con el pie. El informe toxicológico que obra a los folios 48 y siguientes de la causa, que aunque impugnado genéricamente por la defensa de la acusada en su escrito de defensa no pudo ser contradicho por prueba alguna, confirmó que las pastillas que arrojó al suelo la acusada contenían MDMA, y el polvo blanco que contenía la bolsita que lanzó al suelo posteriormente era ketamina, sustancias que la acusada tenía bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad, siendo la naturaleza de la metilendioximetanfetamina y de la ketamina sobradamente conocida como psicótropos susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por ello están incluidas en la lista 1 del Anexo del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985, 15 de enero y 7 de noviembre de 1991), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución. Y que, al igual que la cocaína, puede producir infartos de miocardiocrisis epilépticas, arritmias cardíacas, infartos cerebrales y otros accidentes vasculares cerebrales. Una complicación muy grave del consumo de estas sustancias es la hipertermia o 'golpe de calor' consistente en un aumento de la temperatura corporal por encima de 39º C, asociado progresivamente a una detención del sudor, calambres, alteración del estado mental, e incontinencia urinaria que puede terminar en parada cardiorrespiratoria y muerte. El consumo de estas sustancias puede producir a largo plazo importantes problemas mentales, razón por la que han sido catalogadas como sustancias que causan grave daño a la salud.

Pues bien, en el presente caso no concurre una pluralidad de indicios que nos conduzca a pensar que las sustancias que poseía la acusada estaban preordenadas al tráfico. Por un lado, contamos con su declaración, y a pesar de que negó que tratara de deshacerse de la droga que llevaba cuando los agentes hicieron acto de presencia, reconoció que la droga que éstos incautaron era suya, y que iba a ser consumida por ella y por un grupo de seis o siete amigos. Dicha versión fue secundada por Julián , el amigo que en ese momento le acompañaba y a quien la policía incautó seis pastillas de MDMA. Es cierto que no se ha contado con el testimonio de ese grupo de amigos para confirmar el hecho de la compra conjunta de la droga y para su consumo compartido, grupo de amigos que los agentes de policía no vieron en el lugar, y que el número de pastillas halladas en la bolsa lanzada al suelo por la acusada era elevado para ser destinado a su propio consumo, de hecho la jurisprudencia ha determinado que la cantidad de esta sustancia que suele entenderse destinada al autoconsumo está en torno a los 1.440 miligramos, y a la acusada se le intervinieron 1.000 miligramos más de esa cantidad, pero también es cierto que la droga en cuestión que analizamos es de consumo de fin de semana, tal y como expuso la acusada y su amigo, que reconocieron ser consumidores habituales de la misma cuando salían de fiesta dos días a la semana, y la jurisprudencia suele fijar como cantidad destinada al autoconsumo en la necesaria para tres días y no para cinco como hace con otras drogas.

Efectivamente, tal y como refiere la STS de 10 de julio de 2019, que la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana es un criterio que ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre, pero en relación a los casos de consumo compartido de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido se pronuncia también la sentencia núm. 718/2006, de 30 de junio. En otros casos, conforme se dice en la sentencia de 9 de julio de 2013, con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre; 857/2006, de 13 de septiembre; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril, la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano. De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos. En consecuencia, si atribuimos a la acusada un autoconsumo para cinco días de 0'48 gramos diarios, serían 2'4 gramos, prácticamente la misma cantidad que la intervenida, siendo insignificante la cantidad de ketamina que también poseía aquélla.

En el caso que nos ocupa, al amigo de la acusada le fueron intervenidas 6 pastillas de MDMA, la mitad que a María Consuelo , y no se incoaron diligencias penales contra el mismo por la comisión de un delito contra la salud pública. Pero, además, los agentes no presenciaron acto alguno de venta de la acusada a terceros, y de hecho la pareja que se separaba de María Consuelo y Julián cuando llegó la policía no llevaba droga alguna, como tampoco se intervino a la acusada cantidades de dinero que hicieran sospechar que se dedicaba a dicha venta, es más, podría incluso sospecharse que la pareja que se alejaba de ellos pudieran haber sido los supuestos vendedores de la droga y no amigos del grupo, pues dicha pareja manifestó a la policía que no conocían de nada a María Consuelo y a Julián . Tanto la acusada como su amigo declararon que ella, por aquel entonces, trabajaba como limpiadora de un hotel (además de percibir un plus retributivo como camarera y una prestación) y no le hacía falta dedicarse a la venta de drogas, sin que le conste antecedente penal alguno por hechos similares. En definitiva, sólo se cuenta con una cantidad moderada de droga que tenía la acusada en su poder para atribuirle la comisión del delito que se le imputa, pero dicho indicio es por sí solo insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia por cuanto dicha cantidad de MDMA se aproxima bastante a la que suele presumirse destinada al autoconsumo, y no se cuenta con otros indicios que desmientan que ése era su verdadero destino. En consecuencia, procede absolverle del referido delito.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LECrim, procede declarar de oficio las costas procesales.

Teniendo en cuenta que la sustancia intervenida es de ilícito comercio, debe procederse a su destrucción.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada María Consuelo como autora responsable penalmente de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, declarando de oficio las costas procesales.

Dese el destino legalmente previsto a la sustancia estupefaciente ordenándose su destrucción.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer ante esta Sala recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, y para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.