Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 21/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 3ª
ROLLO APELACION 21/2019-J
Juzgado de Menores 6 de Barcelona
Expediente 243/2017
SENTENCIA Nº 168/2020
Iltmas. Srías.
Dª. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Dª. CARMEN GUIL ROMAN
D. JOSE ANTONIO GARCÍA MALLOR
En la ciudad de Barcelona, a 12 de marzo de 2020.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 21/2019, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores 6 de los de Barcelona en el Expediente
243/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
y un delito de DAÑOS, siendo parte apelante Pedro y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO GARCIA MALLOR, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El 14 de enero de 2019 el Juzgado de Menores 6 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Raúl , Mateo , Rogelio y Pedro del DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS DE LOS ARTS. 237 , 238.2 Y 241.1 DEL C.P . y del DELITO DE DAÑOS DEL ART. 263 DEL C.P . de los que habían sido acusados, sin efectuar pronunciamiento ninguno en materia de responsabilidad civil.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro como autor responsable de un DELITO DE RECEPTACION DE LOS ARTS. 298.1 y 2 del C.P ., en grado de tentativa a la medida de 9 meses de libertad vigilada.

Se entregan de forma definitiva los dos cascos a Sergio , en su condición de administrador de DIRECCION000 , al ostentar su posesión en calidad de depósito judicial.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa de Pedro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia y el dictado de otra en su lugar absolviendo al recurrente.



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

Evacuado dicho trámite con la impugnación del Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Barcelona.



CUARTO. Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y tras celebrarse la correspondiente vista pública, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que queda con el siguiente tenor: 'Ha quedado probado y así se declara que el pasado 12 de abril del 2017, sobre las 16:45 horas Mateo y Raúl , menores de edad al haber nacido el NUM000 del 2001, Rogelio , menor de edad al haber nacido el NUM001 del 2001, y Pedro , menor de edad al haber nacido el NUM002 del 2001, fueron sorprendidos en el karting ubicado en el centro de ocio conocido como DIRECCION001 ubicado en la c/ DIRECCION002 de DIRECCION003 a los mandos de unos karts, haciéndolo fuera del horario de apertura al público y sin contar con la previa autorización de los responsables del negocio, ignorándose si causaron los desperfectos que constan en el atestado o si sustrajeron unos 15 cascos, un televisor o un cargador de batería que se encontraban en dicho negocio.

Ha quedado probado y así se declara que el 18 de abril de 2017 Pedro acompañó a Aureliano a la PLAZA000 de DIRECCION003 , donde éste último, ajeno a los hechos antes detallados y conocedor de su origen ilícito, iba a perfeccionar la venta de dos cascos a quien había mostrado interés en la oferta previamente publicada a través de la aplicación DIRECCION004 , no llegando a conseguirlo porque el agente de los MM.EE. con nº T.I.P.

NUM003 se había hecho pasar por el supuesto comprador, recuperando así los cascos.'

Fundamentos

PRIMERO. No se aceptan los de instancia, que se sustituyen por los que se dirán.



SEGUNDO. Principia el recurrente su escrito rector de la apelación denunciando, en resumida síntesis, la vulneración de su derecho de defensa, por cuanto ha sido condenado por un delito de receptación cuando había venido acusado de un delito de robo con fuerza en las cosas, lo que afecta además a la determinación de la medida a adoptar por tal caso, ya que el juzgador no contó con petición alguna al respecto.

Plantea a continuación el recurrente como segundo motivo de apelación el error en la apreciación de la prueba, al entender que de la practicada en el plenario no puede deducirse que el menor realizara actuación alguna en relación a la venta de los cascos sustraídos, máxime cuando no se concreta en la sentencia ni las pruebas ni el proceso deductivo que lleva a tal conclusión, constando por contra que tales gestiones las llevó a cabo otro menor, al que el recurrente simplemente acompañaba ese día.

Por último, plantea el recurrente en su tercer motivo de apelación la desproporcionalidad de la medida impuesta, al entender más beneficiosa para el menor la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad.



TERCERO. Planteados así los términos del debate, y principiando por el defecto procesal denunciado al pender de su trascendencia constitucional la validez de la resolución combatida, debe recordarse que la imparcialidad del Tribunal es un principio esencial del proceso penal que implica la necesidad de que sean las partes que instan el enjuiciamiento las que deban llevar al mismo una exposición fáctica de lo que consideran es el hecho delictivo y, a tal efecto, una propuesta de calificación que subsuma éste en un tipo penal, necesario ello para que el acusado, a su vez, conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos y pueda articular defensa contradictoria. Así, el TEDH ha venido remarcado a este respecto, entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 1983 -Albert y le Compte-, el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, siendo ello acogido por nuestra jurisprudencia en SSTS de 8 de noviembre de 2011 y 11 de febrero de 2015, entre otras muchas.

Surge con ello el principio acusatorio, que impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento ( SSTS 940/2012 de 24 de noviembre y 263/2013 de 3 de abril). Concretamente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en STS 1954/2002 de 29 de enero, que el principio acusatorio ' consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Igual posición adopta nuestro Tribunal Constitucional, entre otras, en las SSTC 120/2005 de 10 de mayo y, especialmente, 35/2004 de 8 de marzo, cuyo contenido resume la doctrina a este respecto en los siguientes términos: '(...) nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981 de 10 de abril , 95/1995 de 19 de junio y 225/1997 de 15 de diciembre ' ( STC 4/2002 de 14 de enero , FJ 3; y en el mismo sentido, STC 228/2002 de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987 de 7 de mayo, FJ 2 , y 4/2002 de 14 de enero , FJ 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992 de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995 de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996 de 11 de marzo, FJ 4 ; y 4/200 de 14 de enero, FJ 3).' El reconocimiento de este principio se traduce a nivel práctico, en las siguientes exigencias, que alcanzan tanto a la configuración típica principal como a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) No puede tampoco castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) Ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación. No obstante, se advierten dos excepciones: 1ª El posible uso excepcional de la facultad que el artículo 733 LECrim concede al Tribunal de plantear la tesis y la asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos ( STS 295/2012 de 25 de marzo).

Esta última excepción viene expresamente refrendada por nuestra jurisprudencia constitucional, al reconocer que la sujeción de la condena a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986 de 17 de julio, FJ 4; 10/1988 de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 3; y 4/2002 de 14 de enero, FJ 3). Así, para que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones: a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada, constituya el soporte fáctico de la nueva calificación; y b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se formuló acusación y el delito por el que se ha condenado ( SSTC 12/1981 de 10 de abril, FJ 5; 95/1995 de 19 de junio, FJ 3; 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 3; y 4/2002 de 14 de enero, FJ 3).

A este respecto, son delitos o faltas homogéneos desde el punto de vista constitucional aquellos que constituyen ' modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1995 de 22 de septiembre, FJ 3), en el entendimiento de que ' aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que ' podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia' ( SSTC 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 3, y 4/2002 de 14 de enero, FJ 3).

La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad existente entre dos infracciones penales concretas no corresponde, sin embargo, al Tribunal Constitucional, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria ( STC 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 4), limitándose la función de éste a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad de la conclusión obtenida por aquéllos sobre tal extremo, en el marco constituido por el derecho fundamental de todo acusado a la defensa (por todas, STC 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 4).



CUARTO. En el presente caso, el recurrente fue inicialmente acusado de un delito de robo con fuerza, sin calificación alternativa o subsidiaria alguna, lo que condujo a la celebración de la correspondiente audiencia, en la que el Ministerio Fiscal, como única acusación, mantuvo tal conclusión. Tras ello se dictó la sentencia hoy combatida, cuya decisión absuelve al mismo de tal acusación y le condena, sin embargo, como autor de un delito de receptación.

Pues bien, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional vienen coincidiendo de forma unánime en que el robo y la receptación son figuras heterogéneas (así, SSTS de 16 de octubre de 1993, 23 de marzo de 1993, 15 de junio de 1992, 4 de septiembre de 1991, 19 de octubre de 2001, 24 de enero de 2000 y, más recientemente, 7 de marzo de 2011; y SSTC, Sala 1ª, de 10 de abril de 1981 y, Sala 2ª, de 23 de noviembre de 1983 y 17 de diciembre de 1985).

Acontece, además, que la mutación de la acusación no solo viene referida a tal calificación jurídica heterogénea, sino también a la variación de los hechos, pues donde se mantuvo en la provisional que el origen de la posesión ilícita del recurrente lo era por apoderamiento en la comisión del delito de robo con fuerza por el que se le acusaba, ahora, por mor de la sentencia, se le atribuye tal posesión en ajenidad a dicha sustracción, elemento éste que en la acusación solo se prodigaba, en singular, de otro menor, Aureliano , a quien sí se acusaba por receptación y que ya resultó condenado por ello en conformidad.

Por tanto, cabe concluir que el pronunciamiento combatido conculca el sistema complejo de garantías establecido en el artículo 24 de la Carta Magna, vulnerando los principios acusatorio, de contradicción, de defensa y de prohibición de indefensión ( SSTC 205/1989 de 11 de diciembre y 17/1988 de 16 de febrero), lo que aboca a la estimación del recurso plateado y la consiguiente revocación parcial de la sentencia combatida para, con supresión en sus hechos probados de aquellos extremos no contemplados en la acusación formalmente presentada, declarar la absolución del menor expedientado.

No procede la consideración y resolución del resto de motivos planteados en el recurso presentado, habida cuenta la perdida sobrevenida de su objeto como consecuencia de la anterior decisión.



QUINTO. Los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en las sentencias se debe resolver sobre el pago de las costas procesales, que en ningún caso se impondrán al acusado absuelto, por lo que siendo el pronunciamiento de esta sentencia absolutorio, deben declararse de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Pedro y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia dictada el 14 de enero de 2019 por el Juzgado de Menores 6 de Barcelona, absolviendo en su lugar al mismo del delito por el que venía condenado en la misma, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias, manteniendo el resto de la referida resolución en sus propios términos.

Firme que sea, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto al menor devenido absuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.