Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 71/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 71/2020

Procedimiento Abreviado 260/2019

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

SENTENCIA

Ilmas. Sras.:

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

Dª. María Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 28 de mayo de 2020

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación núm. 71/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró en el Procedimiento Abreviado 260/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con intimidación con uso de medios peligroso, siendo parte apelante el acusado, Alfredo, devenido condenado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dña. Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de enero de 2020 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dice:

'CONDENOA Alfredo como autor de un delito de robo con intimidación en las persones haciendo uso de medios peligrosos para cometer el delito, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 242.3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Alfredo como responsable civil directa deberá indemnizar a Ángel en la cantidad de NOVENTA Y CUATR EUROS CON SETENTA CENTIMOS. La cantidad a indemnizar devengará, desde la fecha de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

El condenado deberá abandonar las costas procesales

Alfredo se encuentra en situacion de prision provisional comunicada y sin fianza por estos hechos desde el día 4 de novembre de 2019, medida que se adoptó por auto de fecha 4 de noviembre de 2019, del Juzgado de Instruccion nº 3 de Mataró.

Subsitiendo los motivos que justificaron la adopcion de tal medida, estimo procedente mantenerla'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alfredo, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, se interesó que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte nueva sentencia por la que se absuelva al condenado con todos los pronunciamientos favorables, acordándose su puesta en libertad inmediata, o subsidiariamente se le rebaje la pena de prisión a 1 año y 6 meses ante la menor entidad de los hechos enjuiciados.

Solicita por otro sí, pronunciamientos referentes a la ejecución de la pena para el caso de imponer la pena indicada de un año y seis meses de prisión, como son la suspensión, y cuyo pronunciamiento, en todo caso, en ningún modo procedería en esta instancia resolver.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, siendo que por escrito de fecha 25 de febrero de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

SEGUNDO.-La representación procesal de Alfredo alega como motivo de apelación, primero, error en la valoración de la prueba practicada en el juicio, y solicita, como avanzamos, el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto del delito de robo con intimidación, y, segundo, no aplicación subsidiaria del subtipo agravado del 242.3 del Código Penal por menor entidad o gravedad de los hechos enjuiciados, solicitando que la pena que se imponga sea la de 1 año y 6 meses de prisión.

Reiteramos que los argumentos añadidos a los motivos invocados, y referentes, en su caso, a la futura ejecución de la sentencia, no corresponde resolverse en este momento en esta instancia. Es decir, lo relativo al abono y /o posible suspensión de la pena privativa de libertad sufrida provisionalmente y de la pena definitivamente impuesta.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en los términos que se dirán.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo aducido, error en la valoración de la prueba, no puede prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: ' de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española ' (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem' respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación ' en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, Alfredoes condenado como autor de un delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de medios peligrosos para cometer el delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION.

La sentencia, en su fundamento jurídico segundo, realiza:

A) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

B) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna, tanto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal que se contempla.

Sostiene, así, la Sentencia de instancia, que las pruebas practicadas en el acto de plenario son, las declaraciones de la víctima-perjudicado, en calidad de testigo, cuya declaración permite enervar el principio de presunción de inocencia con base en los parámetros jurisprudencialmente exigidos, así como la declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, frente a la declaración del acusado. En este sentido, y a propósito de la tesis aducida por la representación de la parte recurrente, mal se conjuga el error en la valoración de la prueba, siendo que, efectivamente, y como sostiene el Magistrado de instancia, concurren en la declaración de la víctima, Sr. Ángel.

En este sentido, como ha dicho repetidamente el Tribunal Supremo, 'ad exemplum', en Sentencia de 29 de abril de 1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la LECrim .), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia. Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de mayo de 1996, que serán objeto de desarrollo posterior, son las siguientes: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación. Ahora bien, como no se trata de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, la estruturacional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios. Si la carencia es aplicable a los tres, ello supondrá una valoración no razonable, pero cuando sólo adolezca de alguno, la relevancia dependerá de la relevancia de los demás en cada caso concreto.

Con lo expuesto, lo cierto es que el acervo probatorio del que se disponía, la declaración de la víctima, frente a la declaración del acusado, y de los testigos Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, que corroboran aquella declaración del Sr. Ángel, cuyas manifestaciones en el acto de plenario, son valoradas con cautela pero con firmeza, son erigidas en prueba de cargo bastante para enervar, como decimos, la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, la declaración de la víctima, en los términos que razona el Magistrado de instancia, ostenta la necesaria e indispensable aptitud incriminatoria para enervar la presunción de inocencia, y abordaremos a continuación, en este punto, que, en base a la jurisprudencia anteriormente referida, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará, como ya hemos dicho, de los siguientes presupuestos que detallaremos más pormenorizadamente tal como se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas:

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Más concretamente respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

1b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones , o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes;

1c) Pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen ya las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

1d) Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

1e) Si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) cual es el caso. En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

2.a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2.b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).

2.c) Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

2.d) Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

3º.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 1.422/04, de 2 de febrero , 1.536/04, de 20 de diciembre , y 224/2005, de 24 de febrero ).Supone:

3.a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

3.b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar con coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Asimismo, y 'conforme reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de marzo de 2019, S 119/2019 , se fijan unos criterios orientativos a tener en cuenta ante la declaración de las víctimas en el proceso penal, que permiten avalar al Tribunal su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Se citan así, los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.-Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.-'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.-Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.-Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.-Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor, o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce su declaración.

2.-Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.-Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.

En el presente caso, los factores que el Tribunal añade respecto a su convicción de la declaración de la víctima y la credibilidad son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:

1.- Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.

2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

3.- Detalla claramente los hechos,

4.-Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.

5.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

6.- Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.

Pues bien, dado que el Tribunal ha puesto especial énfasis en esta declaración deben destacarse los presupuestos en este proceso valorativo que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado. Y así, presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia. Esta Sala, continúa la Sentencia, tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 de diciembre de 2005, rec.361/2005 ), en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.-Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.-Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.'

Es decir, la declaración del Sr. Ángel, coincidiendo con la sentencia combatida, como prueba de cargo, se erige como prueba válida de cargo determinante de una sentencia condenatoria para el acusado en los términos que se van a exponer, y sometida su declaración al test jurisprudencial indicado en directa relación con el acervo probatorio obtenido, constatamos, visionado el CD de la vista, así como el resto del testimonio remitido:

1.- En relación con el primero de los requisitos expresados, la ausencia de incredibilidad subjetiva.

La Sala no aprecia, en la declaración del Sr. Ángel, ningún ánimo espurio, ambos, víctima y acusado, no se conocían de antes. Así consta ya en sede de instrucción, y, por lo tanto, no les unía vínculo alguno de amistad o enemistad que pudiera enturbiar la declaración del denunciante. Es decir, el único incidente, es el que dio origen a las actuaciones.

2.- El segundo de los requisitos se refiere a la verosimilitud de la versión de la víctima, al estar rodeada de elementos objetivos de corroboración periférica.

Tales elementos objetivos de corroboración periférica son:

2.1 La declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra con el TIP indicado, NUM000 y NUM001 en los términos que detalla el Magistrado de instancia, y en quienes no concurre circunstancia alguna que permita dudar de la verosimilitud de sus manifestaciones frente a las negaciones del acusado respecto de los hechos enjuiciados, a quien, y por demás, se le encuentra un billete de cinco euros, recordando que el total entregado por el Sr. Ángel al acusado fueron diez euros repartidos en dos billetes de cinco euros.

2.2 La pericial que determina el valor de reparación del pendiente y que se cifra en la suma de 84,70 euros.

3.- El tercero de los requisitos se refiere a persistencia y coherencia en la incriminación.

En el caso enjuiciado, ninguna duda ofrece al Magistrado de instancia, y así se razona, y comparte la Sala, acerca de la concurrencia del dicho requisito, en tanto que el denunciante desde el momento inicial, mantiene su denuncia, en los mismos términos, sin cambio sustancial alguno, y el hecho de que no se encontrara en poder del acusado la navaja que utilizó, no obsta a que la hubiese esgrimido para conseguir su propósito y que, posteriormente, en el ínterin, hasta el momento de su detención, se deshiciese de ella, igual que de los otros cinco euros no encontrados en el momento de su detención.

.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por el Magistrado de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el motivo de apelación referente a error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-En segundo lugar, y de forma alternativa, aduce el apelante, la no aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del CP, por menor entidad o gravedad del hecho enjuiciado, frente a lo sostenido por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto, cuando sostiene que le intimidación ejercida sobre la victima por el acusado debió ser de mayor o media entidad y no de menor entidad, atendido el estado de temor en el que se encontraba cuando llegaron los agentes de Mossos d'Esquadra, compatible con la corroboración de que el acusado llegó a mostrar y esgrimir una navaja al denunciante para conseguir su propósito, llegando a arrancarle un pendiente (parte), cuya reparación ha sido peritada, a pesar de no haberle causado lesiones físicas según informe forense obrante en autos.

Hemos de partir, como dejó sentado el TS, en STS de fecha 6 de abril de 2017, ponente Juan Ramón Berdugo, de que la consideración del artículo 242.4 como un precepto recoge una facultad con cierto contenido discrecional no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable ( SSTS 1157/2002 , 1352/2009 de 22 diciembre , 127/2014 de 25 febrero ).

El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La 'menor entidad de la violencia o intimidación'es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 de dos de diciembre ).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero , se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior (242.3), el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional:

Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero . Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Situaciones estas no asimilables a la contemplada en el presente caso.

La sentencia recurrida destaca en el factum que el medio utilizado para aconseguir su propósito fue una navaja, que no solo exhibió, sinó que esgrimió para atemorizar a la víctima, lo que consiguió, mientras le decía 'tu no me conoces y te voy a matar, dame todo lo que tengas'. Sólo entonces la víctima le dio todo lo que llevaba, diez euros fraccionados en dos billetes de cinco euros, y el acusado le pegó un tiron del pendiente que llevaba puesto arrancándoselo en parte, y, en la fundamentación jurídica descarta la aplicación del apartado 4º del artículo 242 de 'menor entidad' habida cuenta, que los agentes de Mossos d'Esquadra que actuaron en el incidente manifestaron repetidamente durante sus respectivos interrogatorios que cuando llegaron al lugar el denunciante se encontraba realmente muy atemorizado, por tanto, la intimidacion ejercida por el acusado sobre la víctima tuvo que ser de mayor entidad, o al menos, de entidad media, però en ningún caso de menor entidad...lo cierto es que el uso de la navaja (que no solo su exhibición) es un medio idoneo para causar en la víctima temor real de mayor entidad...si a esto sumamos que el acusado le dijo al denuncianteque lo iba a matar, resulta incuestionable que nos encontramos ante un hecho de evidente gravedad. Máxime cuando gracias a dicha conducta logró hacerse con 10 euros, lo único que llevaba encima el denunciante, y con parte del pendiente del denunciante.

A la luz de todas estas consideraciones, la motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria, procediendo la desestimación del motivo.

La potencialidad lesiva del medio exhibido-una navaja- las circunstancias del hecho: intento acercarse a la víctima con la escusa de que le dejase el movil para hacer una llamada, lo que consiguió del denunciante- y el devenir posterior del suceso, en el que el denunciante no tuvo posibilidad de defenderse más que acudir a los vigilantes de seguridad de la discoteca, impiden estimar el motivo aducido por la defensa jurídica del acusado, y ello, más allá, como se pretende de contrario, de que no se encontrase la navaja que el acusado esgrimió al denunciante, por cuanto, como dijimos, pudo deshacerse de ella, y aún cuando, según se sostiene, el denunciante no rerpsroduciese en el acto de plenario la literalidad de las expresiones proferidas por el acusado, dado que, en relacion al valor probatorio de su declaración la Sala se ha pronunciado en los términos anteriormente expuestos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima, haciendo nuestro el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia y que parte de los parámetros previstos para el tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación que tipifica el artículo 242.1 del CP (pena de prisión de dos a cinco años), que se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente haya hecho uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea para cometer el delito o para proteger su huida, y cuando ataque a los que acudan en auxilio de la víctima o las que le persigan ( artículo 242.3 del CP), todo ello, en consonancia con el relato de hechos probados, y las circunstancias del hecho y personales del acusado, quien, consiguió apoderarse de diez euros y de parte del pendiente que arrancó de su oreja a la víctima, siendo que en el momento de su detención, únicamente se encuentran cinco euros, pero no así la navaja esgrimida, lo que no obsta a que fuera efectivamente empleada por el acusado en los términos descritos por la víctima, tanto en su momento inicial antes de detener al acusado ante los agentes de Mossos d'Esquadra, en su denuncia inicial, en su declaración en sede de instrucción y en su declaración en sede de plenario.

Consta así declarado en los hechos probados, y en efecto, se desprende del conjunto de lo actuado, en contra de lo sostenido por la defensa del acusado, hoy condenado, que en un primer momento pretendió hacerse con el teléfono móvil de la víctima, y al ser recriminado por ésta, el acusado, esgrimió la navaja, con el claro fin de intimidarle y conseguir su propósito, haciéndose con diez euros y arrancando parte de un pendiente de la oreja de la víctima cuya reparación ha sido peritada en la suma de 84,70 euros.

Por lo tanto, el tipo de mayor entidad previsto en el artículo 242.3 del CP es el correctamente aplicado. Alcanzó el grado de ejecución que le permitieron las circunstancias concurrentes, pues de no haber esgrimido la navaja con la que intimidó a la víctima, ésta no le hubiera dado los dos billetes de cinco euros que llevaba, sin perjuicio, de la violencia ejercida sobre la victima al arrancarle parte del pendiente de oro que llevaba, y a pesar de que no se materializaron lesiones físicas.

En consecuencia, procede confirmar la pena impuesta en la Sentencia que se impugna.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró de fecha 17 de enero de 2020 en sus autos de Procedimiento Abreviado 260/2019 arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el artículo 847.1 letra B de la LEcrim.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.