Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 51/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº168/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000

APELACIÓN ROLLO NÚM. 51/2020

P.ABREVIADO NÚM. 298/2018

En la ciudad de Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de María Rosa. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000, dictó sentencia el día 30/12/19 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Eutimiode los delitos de maltrato habitual, acoso y continuado de amenazas leves por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiéndose presentar recurso de apelación en los diez días siguientes a su notificación.

Se mantienen las medidas de prohibición de aproximación y comunicación que fueron acordadas provisionalmente por Auto de fecha 22 de diciembre de 2016, hasta que la presente resolución adquiera firmeza.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de María Rosa y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Ha quedado probado que el acusado D. Eutimio, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación de pareja durante 2 años con Dª María Rosa. Fruto de esta relación nació una hija a mediados del año 2015. La relación se rompió en septiembre de 2015.

Dª María Rosa presentó denuncia en fecha de 21 de diciembre de 2016, en la que refiere una situación de maltrato psíquico habitual por parte de la que era su pareja.

No ha quedado acreditado que el acusado insultara, amenazara, vejara o humillara de cualquier forma a Dª María Rosa. Tampoco se ha probado que a lo largo de su relación sentimental, llevara a cabo una actitud de control y dominación, con imposición prohibiciones y limitaciones sobre ella.

Del mismo modo, no se ha probado que el acusado profiera amenazas contra su pareja durante la relación sentimental, ni que con posterioridad a la misma haya llevado a cabo una actitud de vigilancia, hostigamiento, persecución o acoso hacia ella, más allá de la existencia de una relación altamente conflictiva entre ambos progenitores.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de María Rosa contra la sentencia de instancia que absolvió a Eutimio de los delitos de maltrato habitual, acoso y continuado de amenazas leves por los que venía siendo acusado, interesando el suplico del recurso que se decrete la nulidad de la sentencia por haberse producido una discrepancia de naturaleza fáctica relacionada con el error en la valoración de las pruebas, mandando se dicte otra ajustada a Derecho o que sea anulada la sentencia por error en la valoración de la prueba y se reponga el procedimiento al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la falta y se ordene la repetición del juicio'.

Tanto el Ministerio fiscal como la defensa del acusado interesaron la confirmación.

El recurso ya se anticipa, va a ser desestimado y en orden a razonar esta conclusión, es oportuno comenzar con una breve referencia a los límites revisores a que está sujeto el órgano de apelación cuando como es el caso se recurre una sentencia absolutoria alegando error en la valoración de la prueba. Tales límites los encontramos en los artículos 792.2 y 790.2 párrafo 3º de la LECrim, según la redacción dada a tales preceptos por la Ley 41/2015 de 5 de octubre. Así el artículo 792.2 tras advertir que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2' añade que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y el artículo 790.2 párrafo tercero de la LECrim precisa que para que la acusación pueda interesar la nulidad de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria por error en la valoración de la prueba 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Con arreglo a estos preceptos la opción de que dispone quien ejerciendo la acusación considere que una sentencia absolutoria yerra en la apreciación de la prueba es solicitar al Tribunal 'ad quem' que se decrete su nulidad y en su caso la del juicio oral pero para viabilizar dicha pretensión, la acusación habrá de justificar que la sentencia incurre en alguno de los vicios valorativos enunciados en el transcrito artículo 790.2 párrafo 3º LECrim. Esta exigencia que se impone a las acusaciones que pretendan la nulidad de la sentencia por razones probatorias supone, a su vez, que no toda discrepancia valorativa que mantenga el órgano de apelación con lo resuelto en la instancia podrá dar lugar a la nulidad de la sentencia, sino solo aquélla que resulte incardinable en alguno de los supuestos enunciados en dicho precepto. En otro caso el órgano ad quem habrá de respetar la valoración probatoria realizada en la instancia con las ventajas de la inmediación.

Se adscribe así esta regulación al criterio que venía manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes de la reforma legal al examinar solicitudes de nulidad frente a sentencias absolutorias que no estaban suficientemente motivadas en lo probatorio, en el sentido de que 'solo en aquéllos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' ( STS 671/2013 de 19 de julio, señalando en parecido sentido la reciente STS 12 de julio de 2017 que 'no se trata por lo tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal -aquí por el Juzgado de lo Penal- y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la Ley, y, de otro, la racionalidad del proceso argumentativo. ...Se trata solamente de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

SEGUNDO.-En el presente caso la acusación particular recurrente solicita la nulidad de la sentencia exponiendo los errores probatorios en que entiende que ha incurrido el Juez a quo. No obstante, no observamos en la sentencia ninguna fractura lógica -menos aún del calado requerido en los citados preceptos- que pueda motivar tal pronunciamiento.

TERCERO.-Entrando ya en las alegaciones del recurso el examen de lo actuado evidencia que la sentencia no incurre en defecto valorativo alguno susceptible de motivar su nulidad.

Visto el discurso de la apelante, parece oportuno recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no otorga una especie de presunción de veracidad a la declaración de quien comparece como víctima de violencia de género. Una cosa es que en los casos enjuiciados en las resoluciones que cita el recurso se considerara que la declaración de la víctima, debidamente valorada, reunía las condiciones necesarias para ser tomada como prueba de cargo y otra que, siempre y en todo caso, haya de asumirse acríticamente la versión de quien se presenta como víctima, de modo que una vez escuchado su testimonio quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia 'dándose ya por probada la acusación e incumbiendo a quien es acusado desvirtuar esa pretendida presunción de certeza de la acusación formulada'. Tal entendimiento del testimonio incriminatorio de la víctima ha sido rechazado expresamente por el Tribunal Supremo, así en STS 305/2017 de 27 de abril en la que encontramos las palabras que acabamos de transcribir. Y es que como nos dice la reciente STS 66/2019 de 7 de febrero, ' la gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados que, aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, como lo es atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal'.

Sentado lo anterior, es lo cierto y así lo mantiene esta Sala con reiteración que un único testimonio, incluso el proveniente de quien comparece como víctima puede bastar para desactivar la presunción de inocencia de la que todo acusado se haya provisoriamente investido, pues como indica la STS 734/2015 de 3 de noviembre con cita de abundantes precedentes de la Sala II, el viejo axioma ' testis unus testis nullus' ha sido erradicado del moderno proceso penal. No obstante, con igual reiteración se viene señalando que para que la declaración testifical de la víctima pueda dar lugar a la condena del destinatario de la imputación debe someterse a una cuidada y prudente valoración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa. Y en tal sentido, la jurisprudencia enuncia un 'triple test' -en expresión de la STS 734/2015 - que ha de aplicarse en dicho proceso valorativo, el cual supone verificar, en primer lugar, la credibilidad subjetiva del testigo por si la incriminación pudiera obedecer a móviles de resentimiento, venganza o enemistad, en segundo lugar su verosimilitud entendida como la existencia de otros elementos probatorios concomitantes y relacionados que robustezcan lo dicho por el testigo, y en tercer lugar la persistencia y solidez de sus manifestaciones, que han de ser plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades.

Proyectadas estas pautas al caso presente, no ignoramos que el hecho de que entre quien comparece como víctima y el destinatario de la imputación exista una mala relación con incidencia en la credibilidad subjetiva no inhabilita necesariamente el testimonio de aquélla para servir como prueba de cargo, y ello por cuanto ese parámetro y los demás que hemos mencionado -la persistencia de la incriminación o la verosimilitud del testimonio- no son requisitos de objetiva validez del testimonio como medio de prueba, sino 'criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable', como ya señalaba la STS 7 de julio de 2000 . De ahí que como razona la STS 758/2018 de 9 de abril de 2019 'la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro'. En igual sentido la STS 717/2018 de 17 de enero de 2019 nos dice que 'incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder'.

Siendo ello así, la Juez a quo ha destacado ha realizado una valoración racional y lógica, pormenorizada, de cada uno de los testimonios prestados y he llegado a la conclusión de que los hechos en los que se se funda la acusación no ha quedado totalmente probados, ni lo que se refiere al delito de maltrato habitual, ni respecto de los delitos de acoso o amenazas leves en el ámbito de la violencia de género. Ha realizado insistimos un análisis racional, partiendo de que ha contado con dos versiones claramente contradictorias, que lo que se refiere al delito de maltrato en realidad la única prueba incriminatoria sería la declaración de la víctima, para ello ha pesado en su análisis la tardanza en denunciar, el hecho de hacerlo ante los enfrentamientos con motivo de la regulación del régimen de visitas del hijo común, ha valorado el informe de la unidad de valoración integral de violencia de género, realizado por la médica forense, informe que ha estimado que está dotado de mayor objetividad que los presentados por la acusación particular, ha tenido en cuenta en relación con estos últimos, que tan sólo han podido valorar el estado emocional de la mujer, sin haber tenido encuentro alguno con el varón, a diferencia del informe médico forense y ha concluido en el sentido de existir una duda razonable sobre la realidad del delito de maltrato habitual. Lo propio ocurre en cuando realiza la acusación por el delito de acoso, realiza un examen certero de los elementos que conforman dicho tipo penal para llegar a la conclusión de que no existe el mismo, para ello parte de la calificación efectuada por la propia acusación que identifica el acoso con el hecho de marcharse el acusado a residir a la misma localidad de la supuesta víctima, DIRECCION001 y al hecho de intercambiar con la misma múltiples mensajes, pues bien, la decisión del traslado estima el juez estaría motivada por el deseo de facilitar el régimen de visitas y el contacto con su hijo que reside en dicha localidad y los mensajes de WhatsApp intercambiados por ambos, aunque reiterados en muchas ocasiones, son fruto en su inmensa mayoría de los conflictos y disputas que surgían en el régimen de visitas sin que se advierta en los mismos intención alguna de acoso, hostigamiento o control, encontrando igualmente ausente el resultado requerido por el tipo, que los actos de hostigamiento hayan provocado una alteración grave de su vida cotidiana, circunstancia ésta que ni siquiera se concreta en el escrito acusatorio. Del mismo modo no pueden descalificarse por arbitrarios, irracionales o ilógicos los razonamientos en relación con el delito continuado de amenazas que se fundamenta sobre la base de tres supuestos hechos existenciales respecto de cuya existencia, a la luz del resultado probatorio mantiene sus dudas el juez a quo.

Si tras su análisis probatorio, encomiable, el juzgador de instancia ha alcanzado una conclusión en el sentido de que la hipótesis acusatoria no se ha acreditado con el grado de certeza y fehaciencia que requiere una condena penal, la solución procedente no puede ser otra que la absolutoria.

Finalmente y en relación con la cuestión por la que se demanda la nulidad de la sentencia por supuesta indefensión y falta de tutela judicial efectiva, reprocha el recurrente que no se ha salvaguardado el principio de imparcialidad, al haberse dictado la sentencia por el mismo juez que dictó otra anterior que fue anulada por esta Audiencia Provincial reprochando que el mismo fallo de la sentencia dictada en apelación resulta contrario al declarar por un lado que la sentencia de instancia es nula y de otro exigir que se complete, para que el mismo juez que la pronunció, se pronuncie respecto de los delitos de acoso de amenazas.

Entiende que el juez a quo en su momento tuvo la oportunidad de suplir la omisión y no lo hizo, y que al no hacerlo entonces, al hacerlo ahora origina indefensión y falta de tutela efectiva.

Tal razonamiento no podemos en absoluto compartirlo, si como se denuncia, la sentencia anterior dictada en apelación anula la de instancia y sin repetición del juicio ordena al juez que dicte otra en la que sin necesidad de juicio se pronuncie sobre todos los delitos que fueron objeto de acusación subsanando así la incongruencia omisiva denunciada, para lo que ninguna objeción se puso ni antes ni después por el recurrente, es evidente, que al actuar el juez en la forma ordenada por este tribunal lo único que hizo es acatar el mandato recibido y completar su sentencia en la forma ordenada pronunciándose con libertad de criterio a favor de la absolución pero no de un modo arbitrario, sino racional y lógico y acorde con la motivada valoración de las pruebas practicadas en el juicio.

En consecuencia, no apreciándose que el soporte argumental en que se sustenta la duda determinante de la absolución adolezca de alguno de los vicios que según el artículo 790.2 párrafo tercero de la LECrim permitirían la declaración de nulidad, no siendo la motivación de la sentencia insuficiente, irracional o arbitraria, no apartándose de las máximas de la experiencia, y no habiendo obviado medios de prueba cuya toma en consideración podría variar el sentido del fallo, el recurso debe ser desestimado.

Ni que decir tiene que el hecho de que esta Sala confirme la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal no equivale a que se haya demostrado que los hechos denunciados no tuvieron lugar y que la denuncia interpuesta es falsa. Lo que ocurre es que con las pruebas practicadas en la primera instancia se concluyó que no quedaba acreditado con la certeza y fehaciencia que exige una condena penal que tales hechos acontecieran, sin que esta Sala, en el ejercicio de la función revisora que le compete como órgano de segunda instancia, aprecie que dicha conclusión resulte arbitraria o falta de racionalidad. Siendo ello así, esas dudas que planean sobre la hipótesis acusatoria bastan para que deba decretarse la absolución, pues como recuerda la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1997 la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si esta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. La culpa y no la inocencia es la que debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa -y no la de la inocencia, que se presume desde el principio- la que constituye el objeto del juicio. Precisamente por ello, en la medida en que tampoco se ha demostrado que la denuncia sea falsa y que el recurso se haya interpuesto con temeridad o con mala fe, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

CUARTO.-Dado que el recurso se ciñó a cuestionar la valoración de la prueba efectuada en la instancia la presente sentencia no es susceptible de recurso de casación, el cual, cuando como es el caso se trata de sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, solo procede por infracción de precepto penal sustantivo u otra norma que deba ser observada ( artículo 847.1 b de la LECrim en relación con el artículo 849.1º y el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 9 de junio de 2016). Como dice la STS 8 de mayo de 2017 'Solo un tipo de motivo es admisible: infracción de ley del número primero del art 849 LECrim , es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de la subsunción jurídico-penal)' siendo así que en este caso en ningún momento se ha pretendido que los hechos, tal y como han sido declarados probados en la sentencia, sean subsumibles en el delito objeto de acusación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosa contra la sentencia de 30 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 DIRECCION000 de Cádiz dictada en el procedimiento abreviado 298/18 del que dimana el presente Rollo de Sala, confirmando íntegramente dicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno. Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.