Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 162/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00168/2020
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2019 0012243
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000162 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000332 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Leandro
Procurador/a: D/Dª EDUARDO PARDO COLLANTES
Abogado/a: D/Dª JUAN ANGEL GARCIA FIGUEIRAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR P. SANZ CREGO-PONENTE
En A Coruña, a 13 de marzo de dos mil veinte.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 162/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 3 de los de A Coruña, en el Juicio Rápido Núm.: 332/19 , seguidas de oficio por un delito robo con violencia,
figurando como apelante el acusado Leandro , y como apelado el ministerio fiscal; siendo Ponente del presente
recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A Coruña con fecha 21 de noviembre de 2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas, a la pena de 1 año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; con abono de los dos días de detención policial. Se imponen al acusado las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Leandro , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 3 de enero de 2020, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de febrero de 2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, salvo su párrafo segundo, que quedará redactado del siguiente modo: ' 'Cuando Leandro aún se encontraba en el interior del supermercado fue abordado por el vigilante de seguridad del establecimiento, Rubén , quien lo invitó a que abandonara el local, sacando en ese momento Leandro de uno de sus bolsillos, abierta, una navaja de cachas marrones de unos 165 centímetros de longitud, dirigiéndose al vigilante diciéndole, de manera agresiva, 'siempre la llevo abierta para pinchar, ten cuidado', y ello para evitar que Rubén se le acercara y pudiera descubrir los cepillos eléctricosque guardaba ocultos entre sus ropas, dirigiéndose a continuación ambos hacia la salida del supermercado. Al llegar a la altura de la línea de cajas Rubén se percató de que Leandro llevaba algo oculto, por lo que, tras darle el alto, le intervino los dos cepillos.

Acto seguido el vigilante de seguridad le dijo a Leandro que iba a avisar a la Policía y que mientras no llegara debía esperar en el lugar, pidiéndole Leandro que no lo hiciera y que estaba dispuesto a pagar el importe de los cepillos, poniéndose cada vez más nervioso hasta que, para tratar de ausentarse del lugar, empujó al vigilante mientras trataba de sacar nuevamente la navaja del bolsillo, lo que le impidió Rubén , quien forcejeó con Leandro hasta lograr reducirlo, conduciéndolo a un cuarto de seguridad hasta la llegada de los agentes policiales, dirigiéndose en ese intervalo de tiempo Leandro al vigilante diciéndole 'soy de una familia de gente muy chunga, anda con cuidado'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña con fecha 21 de noviembre de 2019, ha venido a condenar al ahora recurrente Leandro como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono de los dos días de detención policial, y frente a ella interpone recurso de apelación su representación procesal alegando quebrantamiento de normas y garantías procesales, por indebida denegación de una prueba propuesta, y error en la apreciación de las pruebas. Interesando por todo ello su revocación 'acordándose la exoneración de responsabilidad y por tanto, absolución de mi mandante con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se tipifique de hurto en grado de tentativa los hechos enjuiciados'.

El Ministerio Fiscal, despachando el traslado que del recurso le fue conferido, lo impugnó, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO -. En el primero de los motivos de impugnación de la sentencia se invoca la vulneración del artículo 24 de la Constitución 'por indebida denegación de una prueba propuesta... que no era otra que la consistente en que por el Sr. Médico Forense se emitiese informe sobre los efectos que tendría en el acusado el consumo de una cantidad elevada de sustancias en la mañana del día de los hechos'. La alegación no será estimada.

El presente procedimiento se siguió por los trámites previstos en el TÍTULO III, LIBRO IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos) que en su artículo 800 dispone lo siguiente: '1. Cuando el Juez de guardia hubiere acordado continuar este procedimiento, en el mismo acto oirá al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que se pronuncien sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento y para que, en su caso, soliciten o se ratifiquen en lo solicitado respecto de la adopción de medidas cautelares. En todo caso, si el Ministerio Fiscal y el acusador particular, si lo hubiera, solicitaren el sobreseimiento, el Juez procederá conforme a lo previsto en el artículo 782. Cuando el Ministerio Fiscal o la acusación particular soliciten la apertura del juicio oral, el Juez de guardia procederá conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 783, resolviendo mediante auto lo que proceda. Cuando se acuerde la apertura del juicio oral, dictará en forma oral auto motivado, que deberá documentarse y no será susceptible de recurso alguno.

2. Abierto el juicio oral, si no se hubiere constituido acusación particular, el Ministerio Fiscal presentará de inmediato su escrito de acusación, o formulará ésta oralmente. El acusado, a la vista de la acusación formulada, podrá en el mismo acto prestar su conformidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. En otro caso, presentará inmediatamente su escrito de defensa o formulará ésta oralmente, procediendo entonces el Secretario del Juzgado de Guardia sin más trámites a la citación de las partes para la celebración del juicio oral.

Si el acusado solicitara la concesión de un plazo para la presentación de escrito de defensa, el Juez fijará prudencialmente el mismo dentro de los cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del hecho imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación, procediendo en el acto el Secretario judicial a la citación de las partes para la celebración del juicio oral y al emplazamiento del acusado y, en su caso, del responsable civil para que presenten sus escritos ante el órgano competente para el enjuiciamiento.

3. El Secretario del Juzgado de Guardia hará el señalamiento para la celebración del juicio oral en la fecha más próxima posible y, en cualquier caso, dentro de los quince días siguientes, en los días y horas predeterminados a tal fin en los órganos judiciales enjuiciadores y ajustándose a lo prevenido en el artículo 785.2 de la presente Ley. A estos efectos, el Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dictará los Reglamentos oportunos para la ordenación, coordinadamente con el Ministerio Fiscal, de los señalamientos de juicios orales que realicen los Juzgados de guardia ante los Juzgados de lo Penal.

También se acordará la práctica de las citaciones propuestas por el Ministerio Fiscal, llevando a cabo en el acto el Secretario judicial las que sean posibles, sin perjuicio de la decisión que sobre la admisión de pruebas adopte el órgano enjuiciador.

4. Si se hubiere constituido acusación particular que hubiere solicitado la apertura del juicio oral y así lo hubiere acordado el Juez de guardia, éste emplazará en el acto a aquélla y al Ministerio Fiscal para que presenten sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días. Presentados dichos escritos ante el mismo Juzgado, procederá éste de inmediato conforme a lo dispuesto en el apartado 2.

5. Si el Ministerio Fiscal no presentare su escrito de acusación en el momento establecido en el apartado 2 o en el plazo establecido en el apartado 4, respectivamente, el Juez, sin perjuicio de emplazar en todo caso a los directamente ofendidos y perjudicados conocidos, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 782, requerirá inmediatamente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días, presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentare dicho escrito en plazo, se entenderá que no pide la apertura de juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre.

6. Una vez recibido el escrito de defensa o precluido el plazo para su presentación, el órgano enjuiciador procederá conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 785, salvo en lo previsto para el señalamiento y las citaciones que ya se hubieran practicado.

7. En todo caso, las partes podrán solicitar al Juzgado de guardia, que así lo acordará, la citación de testigos o peritos que tengan la intención de proponer para el acto del juicio, sin perjuicio de la decisión que sobre la admisión de pruebas adopte el órgano enjuiciador.

Y el artículo 785.1, por su parte, establece que: '1. En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento, el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, y prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.

Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan'.

En el presente caso la apertura del juicio oral se acordó por auto de 8 de noviembre de 2019, y en esa misma fecha se concedió a la defensa un plazo de 5 días para que presentara su escrito (de defensa) ante el órgano de enjuiciamiento. Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal el citado Juzgado, por auto de fecha 18 de noviembre de 2019, declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por la acusación, indicando de manera expresa la citada resolución que 'aún no se ha presentado escrito de defensa'. Escrito de defensa, en el que se proponía la práctica de la prueba pericial a la que se alude en el escrito de recurso, que tuvo su entrada en el Juzgado de lo Penal el día 20 de noviembre de 2019 (folio 77 de las actuaciones) cuando el juicio estaba señalado para el día 19 de noviembre, en que se celebró.

En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento no dictó ninguna resolución por la que hubiera declarado la impertinencia de la prueba pericial propuesta por la defensa. Sin que, como puede observarse en la grabación del juicio oral, la defensa, en el trámite de cuestiones previas, y ante la imposibilidad de practicar la prueba antes del inicio de las sesiones del juicio oral, hubiera interesado la suspensión de la vista para que pudiera llevarse a cabo.

A lo que cabe añadir, como recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que (así, STS 282/2018, de 13/06/2018 ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

Y, en el presente caso, no existe una constatación de que, el día de los hechos, el acusado hubiera consumido sustancias tóxicas, ni tampoco de que, como consecuencia de tal consumo, su imputabilidad se hubiera visto afectada . Y en este sentido debe ponerse de manifiesto que ni los agentes de la Policía Nacional que procedieron el día de los hechos a la detención del acusado, ni el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que procedió ese mismo día a tomarle declaración como detenido, ni el Letrado que la asistió en dicha diligencia, pusieron de manifiesto que el investigado pudiera encontrarse bajo los efectos de las citadas sustancias, sin que tampoco se hubiera solicitado que fuera examinado por el médico forense adscrito al Juzgado de guardia cuando, al día siguiente, fue puesto a disposición judicial.

En consecuencia, este primer motivo de impugnación de la sentencia debe ser rechazado.



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación de la sentencia se invoca un error en la valoración de la prueba y la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Planteado el recurso en estos términos, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que: 'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factum permitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'. Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017, puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

En el presente caso, el intento de sustracción, finalmente no consumada, de los cepillos, por parte del acusado no es puesta en cuestión por su defensa (de hecho el acusado, en el plenario la reconoció), quien sin embargo sí discrepa de la calificación jurídica que esta conducta debe merecer, entendiendo que no es constitutiva de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas, sino de un delito leve intentado de hurto.

Y toda vez que la parte recurrente cuestiona el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se ha procedido en esta alzada al visionado de la grabación del juicio oral, lo que ha dado lugar a la modificación parcial del citado relato de hechos probados, modificación que, sin embargo, no afecta a la calificación jurídica que merecen los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así en el acto del juicio oral el vigilante de seguridad del supermercado, Rubén , manifestó que, en el interior del establecimiento, se había dirigido al acusado Leandro , a quien conocía de intervenciones anteriores, invitándolo a que saliera del local. En ese momento el acusado ya tenía en su poder, ocultos entre sus ropas, los dos cepillos eléctricos de dientes. Que esto es así se desprende del hecho de que, tras esta intervención, el vigilante acompañó el acusado hasta la salida del local y que, al llegar a la altura de la línea de cajas, fue cuando el vigilante observó que el acusado llevaba algo oculto entre sus ropas. Como hemos indicado el vigilante, dentro del establecimiento, se dirige al acusado invitándolo a salir del local y en ese momento, según relató Rubén en el plenario, el acusado se puso agresivo, sacó de un bolsillo una navaja que llevaba abierta, y se dirigió a él diciéndole 'siempre la llevo abierta para pinchar, ten cuidado'. Por tanto en ese momento el acusado desplegó una actitud intimidatoria, esgrimiendo un arma blanca, con el propósito de impedir que el vigilante se le acercara y pudiera descubrir que ya había sustraído los efectos, actitud intimidatoria que estaba por ello encaminada a consumar la sustracción, pues el acusado se dirigió portando los efectos hacia la salida del local. Consumación que finalmente no se produjo ya que al llegar a las líneas de caja los efectos que portaba ocultos le fueron intervenidos.

Por ello, la calificación jurídica que corresponde a los hechos enjuiciados es, como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, la de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma y no la de un delito leve intentado de hurto al haber empleado intimidación el acusado con el fin de conseguir el apoderamiento, pues la sustracción aún no había terminado ya que era preciso salir del local para lograr el pleno apoderamiento (así, STS 367/2004, de 22-3, y 1401/1998, de 16-9, entre otras).

La STS 65/2013, de 30/01/2013, recuerda en este sentido que ' Ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión ...'.

Y en este mismo sentido la STS 349/2001, de 09/03/2001, que confirmó en casación la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, declaró que 'Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9, y en el Pleno de 25.1.2000, en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede, con desestimación del recurso formulado, la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 332/2019 por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.