Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 45/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 45/2020.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 153/2017.- (J. Instr. Nº 2 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (Rollo Nº 238/2019).-

Ponente: Ilmo. Sr. Zurita Millán.

NIG: 1808743P20170000673.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 168 -

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS

Dª MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral Rollo número 238/2019, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, por un delito Contra la Salud Pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelantes Alfonso, representado por el Procurador Sr. Clavarana Caballero y defendido por el Abogado Sr. Romero Pérez; Ana, representada por el Procurador sr. Clavarana Caballero y defendido por el Abogado Sr. Martínez del Valle; y Argimiro, representado por el Procurador Sr. Vílchez Fernández y defendido por el Abogado Sr. Sánchez Sierra, actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, se dictó sentencia núm. 416 de fecha 13 de diciembre de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que, Ana, Argimiro, mayores de edad y con antecedentes penales la primera, puestos de común acuerdo y aprovechando que Ana tenía atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de esta localidad, llevaron a cabo la instalación de una infraestructura compuesta de proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y neutralizadores de olor, entre otros, conectado de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, y con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 292 plantas y 214 esquejes de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro practicado el 11 de enero de 2016 debidamente autorizado, donde también se halló 5824 gramos de la misma sustancia, arrojando un peso neto total de 10508 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 2,7%, 1,8% y 12,1% y un valor total de 13524,81 euros.

El enganche ilegal está reflejado en el folio 27 y el valor del fluido usado se ha tasado en 3019,02 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ana, a Argimiro y a Alfonso:

Como autores de un delito contra la salud pública, a cuatro años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 52000 euros a cada uno o sesenta días de arresto el caso de impago.

Como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de seis meses con cuota de seis euros a cada uno o un día de prisión por cada dos cuotas que no paguen.

A que indemnicen solidariamente a ENDESA SA en la cantidad de 3019,02 euros.

Al pago de las costas por terceras partes'. -

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alfonso alegando como motivo la infracción de Ley en relación con los arts. 28, 368 y 255 del CP; por la representación procesal de Ana, invocando como motivos la vulneración del derecho de defensa, la falta de motivación en la individualización de la pena, la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 369.1.5ª CP, así como por inaplicación de los arts. 21.4, 21.7, 21.2 CP e infracción del principio acusatorio; y por la Defensa de Argimiro alegando el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio pro reo, así como infracción de Ley por inaplicación del art. 21.6 CP.-

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado 'a quo' los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicitó la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados antes transcrita, la que se sustituye por la siguiente:

'El día 11 de enero de 2017, tras ser autorizado judicialmente, se procedió por parte del Grupo V de la Policía Nacional de Granada a la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Granada, vivienda que la acusada Ana utilizaba para el cultivo interior de marihuana y en el que, en el curso de la referida diligencia, se intervinieron un total de 292 plantas de marihuana, una mochila conteniendo diversas bolsas con igual sustancia, así como 214 esquejes de dicha sustancia la que, tras su análisis y pesaje oficial, resultó ser en efecto cannabis sativa con un peso neto total de 10.580 gramos y un valor en el mercado ilícito ascendente a 13.524,81 euros, destinada a su transmisión a terceros. Del referido total de cantidad intervenida, 4.642,8 gramos poseían un porcentaje de THC de 2,7%, 42 gramos de 1,8% y 5.824 gramos del 12,1%.

Para el cultivo y desarrollo de las citadas plantas, la referida acusada había llevado a cabo una instalación compuesta por proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado y extractores de aire, todos ellos conectados de manera ilegal a la red de suministro eléctrico, ocasionando de tal forma un perjuicio a la entidad ENDESA que ha sido valorado en 3.019,02 euros.

No consta suficientemente acreditado que en los hechos descritos llegaran a tener intervención alguna los coacusados Argimiro y Alfonso.

Las diligencias judiciales fueron incoadas con fecha 11 de enero de 2017, habiéndose celebrado la vista oral el día 13 de diciembre de 2019 y existiendo un lapso temporal entre el mes de septiembre de 2018 y el mes de abril de 2019 en el que no se practicó actuación procesal alguna.'

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como se destacaba en la STC 123/2006, de 24.4 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 CE, sino únicamente controlar la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias al derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.'.-

Como de forma reiterada hasta la saciedad destaca la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 503/2013, de 15.3 y 159/2014, de 12.3) cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.-

En definitiva, no lo corresponde a un Tribunal de apelación formar su personal convicción partiendo del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes; lo que hemos de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Como dice la STS de 16/12/2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable aquella y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de ser calificadas también como razonables. En definitiva, destaca la jurisprudencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.-

Por fin, destaca la STS 860/2013, de 23.11, 'la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba; b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.'.-

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Ana, Argimiro y Alfonso como autores responsables cada uno de sendos delitos contra la salud pública y leve de defraudación de fluido eléctrico, cabe afirmar que en absoluto régimen de paridad participativa, pronunciamiento condenatorio frente al que se alzan los tres recurrentes interesando, en el caso de los dos últimos y con carácter principal, sea declarada por esta Sala su libre absolución y, en el caso de la Sra. Ana, sea dictada en esta alzada otra sentencia que contenga un pronunciamiento condenatorio frente a la misma ajustado a sus múltiples pretensiones de revisión, pretensiones que pasan, en lo sustancial, por estimar que se vulneró su derecho de defensa por indebida denegación de prueba, por la apelación al socorrido expediente de que se produjo la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que se vulneró en alguno de sus aspectos el principio acusatorio, que por diversas razones se aplicó indebidamente la agravación específica de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP), que no se justificó razonablemente la individualización penológica por parte del juzgador y, en fin, que se vulneró el ordenamiento jurídico por la inaplicación del artículo 21 CP en sus ordinales 2º, 4º y 7º, diversidad de motivos a los que se ofrecerá cumplida respuesta por la Sala.-

Procederá, sin embargo, el previo análisis de los recursos formulados por la representación procesal de los Sres. Argimiro y Alfonso, condenados ambos que en definitiva invocan una errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo que habría llevado al mismo al pronunciamiento que finalmente dicta, situación de ambos condenados que, como de inmediato veremos, permitirá lícitamente a la Sala el análisis conjunto de sus recursos en cuanto que prácticamente idéntico el razonamiento que es utilizado frente a los dos para obtener la conclusión condenatoria en la sentencia de instancia y, como consecuencia de ello, ambas impugnaciones utilizan análogos argumentos para tratar de desactivar aquella.-

TERCERO.-La sentencia del Juzgado de lo Penal, en el primero de sus razonamientos jurídicos destinado al análisis y valoración de las pruebas, justifica la condena de Argimiro sobre dos puntuales extremos; de una parte, la inequívoca realidad de que apareció una huella del dedo pulgar derecho de éste en una botella de abono líquido que fue intervenida en la diligencia de entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 y, partiendo de tal indicio que califica acertadamente como 'especialmente cualificado', contrapone el mismo a la versión exculpatoria ofrecida por dicho acusado para, descartando la veracidad de ésta dada la falta de prueba que hubiera debido ser aportada por Argimiro de que, en efecto, él se encontró un par de meses antes en dicha vivienda pintando la misma por encargo de Ana, tal y como ésta de igual forma manifiesta desde un primer momento, obtener la inequívoca conclusión de que dicho acusado tuvo una intervención personal y directa en la comisión de los dos ilícitos por los que se le condena.-

El iter discursivo para justificar la conclusión del juez de instancia respecto del Sr. Alfonso es exactamente el mismo que el acabado de ver, ello como lógica consecuencia de que la prueba frente a él es idéntica a la existente frente a Argimiro, esto es, la presencia de una de sus huellas, en este caso, en una bolsa de plástico de cubo de jardinería en cuyo interior se halló parte de la sustancia estupefaciente intervenida, prueba lofoscópica cuyo carácter indiciario quedaría en este caso reforzado de nuevo por la inveracidad de la coartada propuesta por el referido acusado, coartada también aquí avalada por la manifestación hetero exculpatoria de Ana, esto es, que ambos coincidieron en fecha no determinada cuando Alfonso se encontraba en el campo con unas bolsas y sacos de tierra de cultivo y que aquella le pidió que le dejara alguna de dicha bolsas, lo que así hizo.-

Es obvio concluir, por tanto, que el Juez a quo funda su sentencia condenatoria en una prueba indiciaria, ante la palmaria realidad de que nadie puede afirmar que bien Argimiro, bien Alfonso, hubieran tenido una directa intervención en la ejecución de toda la infraestructura precisa para instalar y desarrollar el cultivo intensivo de plantas de marihuana en la vivienda cuya disponibilidad poseía la Sra. Ana, ello con la finalidad de transmitir a terceros la sustancia estupefaciente y lucrarse con ello, infraestructura con la que además se habría provocado la defraudación de fluido eléctrico que da lugar a la condena por dicho delito leve. Nadie los vio entrar o salir de la referida vivienda, ni una sola prueba existe en todo el procedimiento de que cualquiera de ellos se dedicara a actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, tampoco de que existiera relación de cualquier tipo, más allá de la que de manera puntual afirman en sus respectivas versiones exculpatorias, entre Argimiro y Alfonso o, de estos, con Ana, quedando circunscrita pues la prueba de cargo a aquel indicio de potencialidad significativa indudable cual es la presencia de una huella de cada uno en botella y bolsa de plástico halladas en el lugar y la ausencia de acreditación de las coartadas propuestas por cada uno.-

Conviene recordar a este respecto que, a falta de prueba directa, la llamada prueba indiciaria es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia puesto que si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Nacen los indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictivo y al descubrimiento de sus autores.-

Sentado lo anterior para que la prueba indiciaria pueda enervar el principio de presunción de inocencia deben concurrir unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1. De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia. 2. Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados, b) de naturaleza inequívocamente acusatoria, c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.-

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.-

CUARTO.- Como es sobradamente conocido, en ello se extiende con detalle la resolución combatida, con respecto al valor probatorio de las huellas dactilares la jurisprudencia (por todas, SSTS 18/3/11, 2/2/13 o ATS 14/1/16) considera que constituye un indicio especialmente significativo, de "singular potencia acreditativa" se dice, habiéndose admitido por la Sala Segunda reiteradamente la efectividad de dicha prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, en cuanto constituye prueba plena de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra -si éste es un objeto fijo- o permite esclarecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en que aparecen impresas -en el caso de objetos muebles móviles-. No obstante ello, la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es posible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.-

Descendiendo al caso que nos ocupa, no puede dejar de reconocerse que en el relato fáctico de la resolución combatida se atribuyen a los acusados Argimiro y Alfonso toda una serie de actuaciones a partir, básicamente, de la circunstancia de haber sido halladas sus huellas dactilares en sendos bienes muebles (botella y bolsa) existentes en la vivienda en que se encontró la sustancia estupefaciente. Concluir de tal circunstancia todo lo que el relato de hechos contiene, en efecto, es en principio y sin mayores aditamentos una decisión arriesgada desde la perspectiva del derecho fundamental que en los recursos se considera vulnerado ( art. 24.2 CE); no podemos saber, por el solo hecho de estar allí aquellas huellas, si los recurrentes participaron de una u otra forma en el desarrollo de aquella plantación interior con cuanto aparataje allí fue encontrado o, en su caso, si poseían algún tipo de intervención en cualquiera de las fases coetáneas o posteriores de las operaciones de tráfico, esto es, cultivo, cuidado de las plantas, recolección, distribución, etc.-

Pese a ello el juez de instancia, desacreditando cualquier posible veracidad de lo manifestado por Argimiro y Alfonso, alcanza la conclusión que refleja en el 'factum', en el caso del primero, por entender que no acreditó mediante testigos o facturas el hecho de haber estado pintando la vivienda meses antes y, además, por no resultar lógico que su huella apareciera en una botella de fertilizante que, habida cuenta de que por el mismo se afirmó que cuando realizó dicho trabajo allí no existía plantación alguna, convierte en ' improbable' la presencia en el lugar de dicha botella en la fecha en que el mismo asegura haber pintado la casa. En análogo sentido, se desacredita lo sostenido por Alfonso, es decir, que le habría entregado algunas bolsas a Ana como consecuencia de un encuentro casual con ésta, en este caso apelando a lo ilógico de tal circunstancia. Esto es, de las diversas posibilidades que no resultan totalmente descartables del por qué se encontraban las huellas de los acusados dónde fueron halladas, se optó en la sentencia de instancia por la más perjudicial para ellos.-

Como se sabe, en lo que concierne a las alegaciones, excusas, o coartadas afirmadas por el acusado, la doctrina jurisprudencial pone de manifiesto los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado; b) los denominados contraindicios, como por ejemplo, las coartadas poco convincentes, no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado; c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obligan a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones.-

La STS 428/2013, de 29.5 destacaba que 'las declaraciones del acusado tenidas por el tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es el acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de descargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'.-

Por fin, la STS 528/2008, de 19.6 ponía de manifiesto que '...se debe insistir que la valoración de la manifiesta inversomilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.'.-

Pues bien, reitera la jurisprudencia, como indican la SSTS. 94/2013, de 14.2 y 758/2013, de 24.10, que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', el que forma parte del derecho a la presunción de inocencia, es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a los acusados. Este principio ( STS 696/2000, de 12.4) solo entra en juego cuando efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, perteneciendo a las facultades valorativas del juzgador de instancia, norma de interpretación que hace que la balanza haya de inclinarse hacia la tesis que beneficie al acusado cuando, tras haberse desarrollado una actividad probatoria normal, la misma dejase dudas en el ánimo del juzgador. Y dicha duda, ni más ni menos, es la que queda instalada en la Sala que esto resuelve.-

En efecto, no cupiendo descartar, por más que nos puedan parecer difíciles de aceptar o de dudosa credibilidad, las versiones que ofrecen Argimiro y Alfonso acerca del por qué pudieron detectarse sus huellas en los elementos móviles ya reiterados, versiones por lo demás apoyadas en todo momento por la propia responsable de la vivienda, coacusada que desde su primera declaración se autoincriminó en lo relativo a la disponibilidad de la sustancia estupefaciente, ello hasta el punto de que de tal circunstancia derivó la rápida exención de responsabilidad de su hermana Ana María quien, no se olvide, era el objeto inicial de investigación e, incluso, llegó a ser vista entrando a la vivienda en las fechas en que se desarrollaban las diligencias de seguimiento por parte de la policía, el indicio derivado del resultado de las respectivas pruebas lofoscópicas ha de estimarse insuficiente, a falta de cualquier otro dato que hubiera sido acopiado a lo largo de todo el procedimiento, para sustentar sobre el mismo el pronunciamiento condenatorio de la instancia respecto de los recurrentes que nos ocupan, resultando como resulta extraordinariamente arriesgada la afirmación de la culpabilidad de los mismos sobre la base de un único, aislado y exclusivo indicio como el procedente de las huellas que, por todo lo ya razonado, deben llevarnos a decretar su absolución por estimación íntegra de sus respectivos recursos.-

QUINTO.-Entrando ya en el análisis del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la condenada Ana que, como ya se anticipó, se articula sobre numeroso motivos, comienza el recurrente por poner de manifiesto la existencia de lo que cabe interpretar como un mero error deslizado en un antecedente de hecho de la sentencia, que el recurso afirma ser el segundo y que en realidad es el cuarto, cuando en el mismo se afirma que 'la defensa del acusado solicitó la libre absolución', siendo sin embargo lo cierto que tal y como consta en el escrito de conclusiones definitivas de dicha Defensa (ff. 337-342), ello no responde a la realidad. Aun cuando no cabe extraer, de hecho nada indica el propio recurrente, consecuencia negativa alguna de dicha realidad, sí habrá de destacarse que conforme a lo establecido en el art. 142.3ª LECr es exigible que se consignen en la sentencia las conclusiones definitivas de acusación y defensa, necesidad obvia a fin de que aquella constituya un documento autosuficiente en todos sus extremos, incluido el relativo a la acreditación de la congruencia del fallo con las peticiones de las partes, permitiendo de tal forma comprobar si el juzgador se ha movido o no dentro de los límites del objeto de la causa fijados en las pretensiones definitivas y si ha dado respuesta en la resolución a todos los aspectos relevantes de las mismas.-

Desde tal perspectiva y debiendo convenir que ciertamente se produjo aquel déficit en la sentencia recurrida, el examen de la misma, como de inmediato veremos, sí da no obstante respuesta a todas y cada una de las cuestiones de trascendencia jurídica que resultaron planteadas por la Defensa de la Sra. Ana en aquellas conclusiones; otra cosa es que el contenido de dicha respuesta no resulte satisfactoria para la parte recurrente.-

Dedica el recurrente el segundo motivo de su recurso, en realidad es el primero, a pretender hacer ver a esta Sala que se produjo la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de defensa, ello por cuanto que pese a haber interesado en su escrito de conclusiones provisionales la comparecencia en la vista oral como perito del funcionario de las dependencias de Sanidad que realizó y firmó el análisis y pesaje de la sustancia intervenida, dicha prueba fue en primer lugar denegada en el auto de admisión y señalamiento y, reiterada la misma en la vista oral, fue nuevamente denegada, habiéndose formulado la pertinente protesta. Apoya el recurrente aquella vulneración, partiendo en todo caso de que en efecto fueron cumplidos los requisitos formales que ahora le legitiman para realizar tal planteamiento, en diversos pronunciamientos jurisprudenciales que le llevan a afirmar que, lejos de resultar necesaria la expresa impugnación de la prueba pericial, tal y como parece exigir el juzgador de instancia, la comparecencia del perito resultaría obligada por el solo hecho de haber sido reclamada su presencia por alguna de las partes a efectos de contradicción. No identifica no obstante el recurrente qué concreta pretensión subyacía en la proposición de tal prueba ni, como consecuencia de ello, puede la Sala llegar a conocer por qué su denegación le habría generado cualquier tipo de indefensión material.-

Es cierto que la sentencia, como destaca el recurrente, en la justificación que otorga a la negativa a la prueba pericial propuesta, entremezcla las conclusiones que derivan de la especial naturaleza de la prueba interesada, con lo relativo al protocolo seguido como garantía de la indemnidad de la cadena de custodia, aspecto éste de igual forma cuestionado en la impugnación. Lo cierto, no obstante, es que por el contrario de lo sostenido por el recurrente en orden a la necesidad de que la prueba llevada a cabo por el funcionario cuya comparecencia reclamó haya sido o no objeto de impugnación, disintiendo en su argumentación de lo que aparece expuesto en la sentencia, la más reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 534/2009, de 1.6, 704/2009, de 29.6 y 115/2015, de 5.3) al abordar la cuestión que aquí se suscita y en la interpretación que haya de darse al art. 788.2 LECr, manteniendo las mismas líneas generales en cuanto a la exigencia de ratificación de los peritos en el juicio cuando se impugne su informe por la defensa, considera sin embargo que el dictamen pericial documentado en las actuaciones, elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone una contra pericia sobre el particular. En el caso que nos ocupa el recurrente, en sus conclusiones provisionales (f. 275, Tomo I) se limitó a pedir la comparecencia del Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que firmó el informe obrante a los folios 109 y 110, sin que llegara en momento alguno a realizar la menor mención, ni en ese trámite ni en los posteriores del por qué cuestionaba el resultado o el contenido del informe pericial, la cualificación del perito o si se hizo o no siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los laboratorios Nacionales de Estupefacientes, no proponiendo desde luego en momento alguno una pericial contradictoria, de donde cabe lícitamente afirmar que la mera solicitud de comparecencia del perito, sin mención más alguna en relación con cuantos extremos han sido expresados, permite otorgar plena validez al informe pericial realizado por el Laboratorio Oficial como prueba documental al amparo de lo establecido en el art. 788.2 LECr., tal y como en definitiva vino a realizar la sentencia combatida, debiendo en consecuencia ser rechazado este concreto motivo del recurso.-

SEXTO.-Cuestiona el recurrente, tras la examinada vulneración de su derecho de defensa, la indemnidad de la cadena de custodia afirmando el quebranto de la misma sobre dos bases argumentales: de un lado, asegura existiría una insalvable contradicción entre el número de bolsas pesadas por la policía (6) y el número de bolsas que existían en la vivienda conforme a lo hecho constar en la correspondiente diligencia por el Letrado de la Administración de Justicia bajo cuya fe pública fue llevado a cabo el registro judicialmente autorizado (5); de otro, cuestiona el cumplimiento de las exigencias formales que derivan del Acuerdo Marco de octubre de 2012 y de la Guía Práctica de Actuación de desarrollo de dicho Acuerdo.-

El motivo es artificioso en extremo en cuanto que parte de una supuesta contradicción que en realidad es absolutamente inexistente. Y ello por cuanto que está palmariamente acreditado que la sustancia que fue objeto de análisis y pesaje oficial se correspondía con la incautada en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, sustancia que, en la existente en las cuestionadas bolsas, fue encontrada en una mochila que se hallaba en las escaleras de la vivienda y que contenía cinco bolsas de plástico, cuatro de ellas termo selladas y una quinta que, a su vez, contenía otras dos. Así consta en todas las diligencias policiales con reiteración (ff. 26, 41 y 42), quedando constancia gráfica expresiva de tal realidad que, por fin, en nada se opone, antes al contrario, a lo reflejado en la diligencia de entrada y registro en la que, de forma textual, se afirma que en las escaleras se interviene '1 mochila macuto negra conteniendo en su interior cinco 5 bolsas de plástico que contienen marihuana seca y dispuesta para su venta', realidad ésta que en modo alguno contradice la que luego pone de manifiesto la policía cuando advierte que en una de esas cinco bolsas, a su vez, había otras dos y de ahí el total consignado por la fuerza actuante. No existe por tanto contradicción alguna.-

Ya se hace amplia mención en la resolución que se combate y una extensa introducción al motivo por el recurrente, en torno a qué se entiende por la doctrina jurisprudencial como 'cadena de custodia'. Destacaremos aquí tan solo que, como señalaba la STS 109/2011, de 22.3 ' la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa',y en segundo lugar que ' las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones, es la que ha sido efectivamente analizada. De modo que a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.-Y también que, como dice la STS de 6/10/2014, ' la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico a fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y, en su caso, se destruye',siendo sobradamente conocido que debe exigirse una cumplida prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad.-

Ninguna prueba existe de que ello hubiera sucedido y, por el contrario, puede afirmarse con toda licitud que la expresión en el motivo del recurso que nos ocupa de cuantas exigencias formales se exigen por Acuerdos y Guías de actuación no poseía sino un carácter instrumental destinado a apoyar la causa principal del motivo, esto es, la supuesta contradicción en cuanto al número de bolsas que fueron encontradas en el macuto que se hallaba en las escaleras, todo ello tendencialmente dirigido a desactivar la agravación específica del art. 369.1.5ª CP, contradicción que como se ha visto no es tal y, en consecuencia y no existiendo atisbo alguno de cualquier tipo de irregularidad que pudiera afectar a aquella 'mismidad' a que alude el recurso entre la sustancia intervenida y la efectivamente analizada y pesada, el motivo ha de verse de igual forma rechazado.-

SÉPTIMO.-Cuestiona el recurrente la extensión de la pena impuesta, tanto en lo que a la responsabilidad personal subsidiaria aparejada a la pena de multa se refiere, cuanto a la propia pena de multa según destaca en los motivos cuarto y noveno de su escrito de impugnación que, en consecuencia, serán objeto de tratamiento conjunto.-

Cuestionar como se cuestiona que la pena de multa fuera impuesta por el juzgador en el cuádruplo de su importe, debiendo por el contrario haber sido impuesta en su tanto o, a lo más en el duplo de su valor, carece de todo sentido. En efecto, debiendo por el momento aceptar que la calificación jurídica de los hechos objeto de condena lo fue conforme a los arts. 368 y 369.1.5ª CP, aunque por mero error refiere la sentencia en su fundamento jurídico segundo el art. 369.3, la pena de multa había de ser impuesta del tanto al cuádruplo, tal y como expresamente establece el precepto señalado. Siendo así las cosas, que el juzgador impusiera aquella multa, en congruencia con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en 52.000 euros, ascendiendo el valor total de la sustancia intervenida a 13.524,81 euros, tal y como se reflejó en el 'factum' de la resolución, no puede ser objeto del menor reproche.-

Ahora bien, otra cosa será que aquella pena conjunta de multa lleve aparejada en el fallo de la resolución 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, siendo así que el Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones definitivas que dicha responsabilidad personal subsidiaria lo fuera de 30 días, desbordando el juzgador de tal forma la petición de la acusación pública con infracción de lo previsto en el art. 789.3 de la LECr y contraviniendo la doctrina jurisprudencial conformada a raíz del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 y la interpretación dada al mismo en numerosos pronunciamientos ( SSTS 476/2016, de 2.6, 207/2018, de 3.5, 271/2019, de 29.5 y 74/2020, de 25.2). En tan concreto particular el recurso habrá de ser estimado.-

OCTAVO.-Desarrolla el recurrente el motivo quinto de su impugnación en torno a la infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.1.5ª CP. Toma por base para articular el motivo la propia cantidad a que asciende la sustancia intervenida a la Sra. Ana que, conforme consta en el relato de hechos probados, ascendió a 10.508 gramos y, partiendo de ella, considera que ha de ser corregida a los efectos de desvirtuar la aplicabilidad de la agravación específica cuestionada, en atención al margen de error del +- 5% conforme a la doctrina conformada sobre tal particular por el Tribunal Supremo. Se extiende el recurso en consideraciones de todo tipo acerca del por qué habría que atender a dicho margen de error, tratando de desvirtuar de tal forma la razón que se otorgó por el Juez a quo al indicar que dicho factor de corrección queda circunscrito a la pureza de la sustancia, que no al peso. Se opondría en principio a tal motivo la incontrovertible realidad de que no existe en el procedimiento ni un solo dato que permita considerar la existencia de ese margen de error como referido al peso neto de la sustancia conforme al pesaje de la misma llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, margen de error que conforme a lo hecho constar en el informe analítico (f. 109) quedó circunscrito al coeficiente de variación sobre el % de riqueza media.-

No obstante, sentado lo anterior, aun debiendo partir de que conforme a los criterios aprobados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS, respecto del delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana se entiende por notoria importancia, a los efectos de la apreciación de la agravante del art. 369.1.5ª CP, cuando la acción se proyecte al menos sobre 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario a dicha sustancia, lo que cuantitativamente se concreta en 10 kilogramos con independencia del porcentaje de THC que presente, lo cierto es que dicha doctrina se complementa, a su vez, con la establecida entre otras sentencias en las SSTS 15/7/09 y 28/9/16 en tanto que, a los concretos efectos de la apreciación de la agravación específica cuestionada, debe partirse en primer lugar de diferenciar si se está ante marihuana, hachís o resina de hachís: si el THC está entre el 0,4 y el 4% se estará ante marihuana; si la proporción de THC está entre el 4% y el 8% ante hachís; y si se halla entre el 5% y el 12% podrá ser resina de hachís. En virtud de ello, indica la citada doctrina, concretada la sustancia de que se trate conforme a su porcentaje de THC será cuando deba determinarse si la cantidad puede considerarse o no de notoria importancia pues en el caso de la marihuana, si bien en principio y como de indicó se reputa incluida en tal concepto la superior a los 10 kgrs., no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial posterior al referido Acuerdo viene estimando que se podrá considerar existente la notoria importancia a partir de los 12,5 kilogramos en lugar de la de 10.-

Siendo ello así y advirtiendo sin embargo que en el presente caso más de la mitad de la sustancia intervenida a la Sra. Ana, en concreto 5.824 gramos, se situaba en un porcentaje de THC del 12,1%, esto es, hachís, la aplicabilidad de la cuestionada circunstancia de agravación específica resulta patente hasta el punto de que ésta derivaría de la superación de 2.500 gramos conforme a las pautas establecidas por la doctrina del TS y, en consecuencia el motivo habrá de verse desestimado de igual forma.-

NOVENO.-Interesa el recurrente el siguiente motivo que articula sea apreciada respecto de la Sra. Ana la atenuante analógica de reconocimiento tardío del hecho, al amparo de los arts. 21.4 y 21.7 CP, asegurando que la misma, desde el preciso momento en que fue citada a sede judicial, reconoció ser la autora del delito, sin que hasta ese instante existiera frente a ella más prueba que la declaración de su hermana Ana María, investigada inicial en las presentes diligencias, tal y como ya se indicó.-

No es sin embargo ello cierto y no se encuentran méritos suficientes, dado el desarrollo de los acontecimientos procesales, para atender el presente motivo. Las presentes diligencias es iniciaron en los primeros días el mes de enero de 2017, Ana María prestó declaración el día 13 de dicho mes, el anterior propietario de la vivienda prestó declaración el día 8 de febrero siguiente, declaración en la que incluso aportó una fotocopia del DNI de Ana y, por fin, ésta acude a prestar declaración el día 20 de marzo, conocedora ya del inicio de la investigación frente a la misma y admitiendo en aquella declaración, tan solo, ser la actual propietaria de la vivienda y poseer la sustancia intervenida para fumar y hacerse infusiones que le quiten la ansiedad. Nada confiesa, ni temporánea ni tardíamente, no fue veraz en lo sustancial, en nada contribuyó al esclarecimiento de los hechos y, en consecuencia, ni concurren obviamente los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atenuante de confesión ni, por benigna que quiera ser la interpretación de lo afirmado por Ana en el procedimiento, cabe su construcción por vía de la analogía.-

El motivo por consiguiente se desestima.-

DÉCIMO.-La infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, en relación con el art. 21.7 CP, se constituye en el siguiente de los motivos del extenso recurso. Como se sabe ( SSTS 400/2017, de 1.6 y 572/2019, de 25.11), ' en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.-

En la sentencia recurrida se descarta la existencia de las denunciadas dilaciones indebidas sobre la base de que no existió inactividad procesal que pudiera ampararlas, obteniendo su justificación cualquier retraso que hubiera podido producirse en la tramitación del procedimiento en los trámites precisos y derivados de la necesidad de acumular dos procedimientos distintos como consecuencia de la identificación del más tarde acusado Alfonso a raíz del informe lofoscópico incorporado a las actuaciones en el mes de marzo de 2018. La realidad, sin embargo, desmiente tal argumentación pues, en efecto, se llegaron a producir dilaciones carentes de justificación racional que convierten sin duda en excesiva la duración de un procedimiento de tramitación simple iniciado en el mes de enero de 2017 y cuya vista oral se llevó a cabo en el mes de diciembre de 2019, esto es, prácticamente tres años.-

Y, sin necesidad de especial profundización, por más que los trámites derivados de la acumulación de los procedimientos pudieran justificar cierto retraso, trámites que, no obstante la convivencia de ambos procedimientos en el juzgado instructor, finalmente determinaron la acumulación no en él sino en el propio Juzgado de lo Penal, lo cierto es que más allá del retraso derivado de la práctica de una prueba lofoscópica, más de un año, existen lapsus temporales de imposible justificación que ofrecen cobertura a la atenuación interesada por el recurrente y, así, encontramos que decretada la apertura del juicio oral frente al Sr. Alfonso el día 27 de septiembre de 2018, no es sino hasta sino hasta el día 17 de abril de 2019 cuando se confiere traslado a la Defensa para la presentación de sus conclusiones provisionales, retraso que en modo alguno aparece justificado y que, como es obvio, poseyó su directa incidencia en la deriva del procedimiento que en paralelo era seguido frente a la Sra. Ana por mor de la suspensión de éste a la espera de que aquel otro alcanzara idéntico trámite procesal. Aquellos casi siete meses de paralización del procedimiento, junto a la incontrovertible realidad de que un procedimiento de tan simple tramitación se ha extendido durante tres años, permiten estimar justificada la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, con las consecuencias penológicas que se dirán.-

UNDÉCIMO.-El octavo de los motivos del recurso, cuyo objetivo aparente resultaría ser que la Sala apreciara la atenuante analógica de drogadicción, parece más bien constituir, de nuevo, un instrumento tendencialmente dirigido a posibilitar la desactivación de la agravación específica de la notoria importancia, agravación de la que ya nos ocupamos en el octavo razonamiento jurídico. Centrados pues de forma estricta en la eventual afectación de la afirmada adicción a sustancias estupefacientes que sufriría la recurrente, habrá de recordarse que según la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 65/20, de 11.2), 'la circunstancia del art. 21.2 es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esta atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.'.-

Absolutamente nada de ello se acredita en el motivo que, como se destacó, parece más instrumentalizado a objetivos distintos, sin que la aplicación de aquella circunstancia atenuante postulada pueda obtener su sustento en el informe aportado por la Defensa e incorporado en los folios 331-332 que lógicamente nada dice sobre la motivación del autor al realizar el acto ilícito, ni en la mera afirmación de ser consumidora de la propia Ana. El motivo se desestimará.-

DUODÉCIMO.-Centra el recurrente el último de sus motivos en el concreto ámbito de la individualización penológica que llevara a cabo el Juez 'a quo', considerando infringidos los arts. 72 y 66 CP, así como la doctrina jurisprudencial conformada en torno al principio acusatorio. Pudiendo ser obviado éste último extremo en cuanto que deberá la Sala proceder a una nueva individualización de la pena correspondiente al delito contra la salud pública, atendida la concurrencia de la circunstancia de atenuación ya analizada, sí habrá de atender a la queja que el recurrente formula respecto de la pena impuesta por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, esto es, seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, penalidad en su extensión próxima al mínimo legal y con una cuota diaria absolutamente moderada y que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, por ello mismo permite estimarla adecuada sin necesidad de una especial motivación.-

En realidad, en dicho ámbito resulta de aplicación lo establecido en el art. 66.1.6ª CP que, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, remite al Juez sentenciador a conjugar las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Como destacan las SSTS. de 13/5/05 y 4/3/20, ' la gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( art. 66.1.6ª CP ) no es la gravedad del delito toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando...Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues éstas encuentran su adecuado tratamiento en las restantes reglas del art. 66.1 CP '. Más en concreto, en referencia a las circunstancias personales del culpable, la STS 371/2013, de 8.5 nos pone de manifiesto que hacen referencia a ' situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.'.-

Descendiendo al caso de la hoy recurrente y debiendo tomar como referente la primera regla del ordinal primero del art. 66 CP, la Sala atenderá a la entidad de los hechos enjuiciados en relación con los tipos penales objeto de condena. Y aquella entidad no puede obviar que nos encontramos ante una conducta que pasa por crear una infraestructura de cierta relevancia a fin de poder acometer un cultivo intensivo de plantas de marihuana que, más allá de las consideraciones subjetivas a que alude el juzgador de instancia como las que son objeto de crítica en el recurso, se ha de estar con el mismo en que ocasionan un grave quebranto social, tanto en sí misma considerada como en relación con la concreta dinámica comisiva, lo que hace que haya de obtener una respuesta penal que resulte proporcional habida cuenta de la multiplicidad de conductas que obtienen encaje en el mismo precepto penal y que, sin embargo, resultan extraordinariamente menos relevantes desde el punto de vista de la culpabilidad.-

De tal forma, partiendo de que la pena ha de ser impuesta en su mitad inferior por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se estima adecuada a la verdadera culpabilidad de la misma la imposición de aquella en la extensión de 3 años y 6 meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga, esto es, de 27.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo la penalidad establecida en la instancia para el delito leve de defraudación de fluido eléctrico en tanto que proporcional y adecuada a cuantas circunstancias fueron puestas antes de manifiesto.-

DÉCIMOTERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, así como las dos terceras partes de las causadas en la instancia.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Alfonso,y por el Procurador Sr. Vílchez Fernández, en nombre y representación de Argimiro,contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en su Rollo nº 238/2019, a que este Rollo de Sala nº 45/2020 se contrae, revocamos la misma en el sentido de decretar la LIBRE ABSOLUCIÓN de ambos recurrentes.-

Y, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Ana, contra la referida sentencia, CONDENAMOS A ÉSTA,como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 27.000 EUROS CON 20 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIAy pago de 1/3 de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio 2/3 partes de aquellas y las de esta alzada ymanteniendo el resto de pronunciamientos que el fallo de la sentencia de instancia contiene respecto de la misma.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que frente a la presente resolución tan solo cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo establecido en el art. 792.4, en relación con el art. 847.1 b) de la LECr.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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