Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 700/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0069200
Procedimiento Abreviado 700/2019
Delito: Intrusismo
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 382/2012
SENTENCIA Nº 168/20
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN
MAGISTRADO: D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON
MAGISTRADA: DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
En Madrid, a 4 de marzo de 2020.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento
Abreviado nº 382/12, rollo de Sala PAB 700/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid,
seguido de oficio por un delito de intrusismo y lesiones imorudentes en el que aparece como acusado:
Desiderio ,con DNI Nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma Sra Beatriz Sánchez García; la Acusación Particular que representa a Claudia
asistida de la letrada Dª María Dolores Garrido Bullón y el acusado defendido por la Letrada Dña. María Sagrario
Ahijado Pérez; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. Ana Rosa Núñez Galán quien expresa el parecer de
esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal elevó definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo del artículo 403, párrafo primero, inciso segundo del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicitó para el acusado la pena de cuatro meses de multa con cuota diaria de 10 € y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas; y pago de costas .



SEGUNDO.- Por la acusación particular de representa a Dª Claudia , se elevaron a definitivas sus conclusiones, por las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en los artículos 147 y 149 del Código Penal y un delito de intrusismo previsto en el artículo 403 del Código Penal, del que responden concepto de autor Desiderio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición de la pena de nueve meses de prisión por el delito de lesiones y seis meses por el delito de intrusismo. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a doña Claudia la cantidad de 28.310,52 €.



TERCERO.- La defensa que representa a Desiderio , elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución del acusado.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Desiderio , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 23 febrero 2007 realizó una intervención quirúrgica a Claudia , nacida el NUM001 1966, en el Hospital de Beata María de Jesús de Madrid.previa analítica, estudio vascular e indicaciones preoperatorias, interviniéndola bajo anestesia local el pie izquierdo, de hallux abductus valgo, sobrecarga metatarsal, juanete de sastre garra de 2° y 5° dedo, practicando bunionectomía y osteotomía del cuello del primer MTT y de base de la primera falange, tenotomía del adductor, osteotomía elevadora del cuello de metatarsianos 2° y 5° con desplazamiento del fragmento capital del 5° reductor del espacio intermetatarsal y artroplastia de falange proximal de 2° y 5°; indicando un mes de reposo.

En sucesivos controles semanales se realizan curas comprobando evolución correcta, se retiran puntos de sutura y se pauta tratamiento; el 19 de abril se hace constar que la paciente no realizaba correctamente los vendajes según las indicaciones dadas, el 24 de abril aparece inflamación de la pierna que no vuelve a constar, figurando 'todo correcto' hasta el 6 de junio de 2007.

Un año después, el 3 de junio de 2008, se aprecia el tercer MTT en flexo plantar y persistencia de exóstosis dorsal de la cabeza del primer MTT, ante lo que se propone nueva cirugía.

La segunda intervención se lleva a cabo el 28 de octubre de 2008, en la Clínica de Podología Jiménez sita en la calle Alcalá número 378 de Madrid, consistente en exostectomía dorsal en cabeza del primer MTT y osteotomía elevadora en cuello del tercero.

Posteriormente se apreció correcta alineación del primer radio, con falta de consolidación de la osteotomía.

El 3 de marzo de 2009, con sintomatología dolorosa, movilidad 'en evolución', radiológicamente lograda alineación pero con retardo de consolidación, se pauta rehabilitación, recibiendo doce sesiones entre el 6 de julio y 21 de octubre de 2009.

El 22 de septiembre se valoró posible nueva cirugía en primer dedo que no llegó a realizarse por el acusado, llevándose a cabo en el Hospital Del Henares.

No existió mala praxis.

No está acreditado que según la normativa vigente a la fecha de los hechos, no estuviera en posesión de título habilitante para llevar a cabo la realización de la cirugía osteoarticular practicada.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar, se acusa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de un intrusismo recogido en el artículo 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal, en la versión anterior a la reforma introducida por LO 1/2015, del 30 marzo, por la que se modifica la LO10/1995, del 3 noviembre, del Código Penal. Según recoge la jurisprudencia, es un delito formal y de mera actividad, que se consuma con la realización de un solo acto de la profesión invadida, que requiere como requisitos imprescindibles para la consumación del tipo, no estar en posesión del necesario título académico que permita su realización, es decir, el núcleo de la actividad típica es el ejercicio de 'actos propios' de estas profesiones que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por personas habilitadas para ello ( STS 407/05, el 23 marzo). En cuanto a la posesión de título académico, la jurisprudencia ha venido entendiendo concepto amplio de título académico que comprende tanto las Facultades Universitarias y Escuelas Técnicas Superiores como las Diplomaturas de Escuelas Universitarias ( STS 30/99, 21 de enero), en definitiva, lo que se exige es cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por un título oficial expedido también por Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto suficiente según el artículo 96 de la CE, título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para ejercicio de una profesión ( STS 407/05, 23 marzo).

A la luz de la doctrina anterior, nos encontramos que el Sr Desiderio , es Diplomado en Podología por la Universidad Complutense de Madrid y además posee el título expedido también por la Universidad Complutense de Madrid de 'Experto Universitario en Cirugía Podiátrica, de 300 horas (30 créditos), expedido el 12 julio 1993, en cuyo programa se comprenden como asignaturas impartidas (patología quirúrgicadel ante pie, cirugía digital y partes blandas, cirugía metatarsal y clases prácticas hospitalarias: estancia en el New York College of Pediatric Medicine durante tres semanas.

Vista la titulación del acusado expedida por un centro público oficial, la cuestión debatida en el plenario y objeto de un mayor análisis es si precisamente las intervenciones llevadas a cabo en la denunciante, son cirugías que pueden ser llevadas a cabo por el mismo a la vista de documental obrante en actuaciones.

Consta al folio 150 y siguientes de las actuaciones, un informe emitido por el Subdirector General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales e Igualdad, solicitado por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, en el que se concluye que ' La normativa vigente no autoriza a los Diplomados en Podología a la realización de osteomías por estar estas técnicas incluidas en la cirugía osteoarticular de la que sólo han de recibir formación en conocimientos, según se describen los contenidos de la materia troncal correspondiente a la directriz general propia de la Diplomatura. El hecho de que la vía de abordaje sea a través de una incisión mínima (percutánea) o más amplia, como se viene haciendo satisfactoriamente de manera tradicional, es puramente circunstancial y no modifica fundamento de la técnica en sí ni, por la reducida dimensión incisional, esta técnica se puede incluir en la cirugía menor'. Es decir, que certifica que tan solo se les imparten conocimientos teóricos y no estarían habilitados para llevar a cabo la cirugía, pero no hace mención al título de Experto Universitario en 'Cirugía Podiatrica'.

Consta al folio 177 de las actuaciones, Sentencian del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 19 febrero 2003, en un asunto en el que también venía acusado el Sr. Desiderio por un delito de intrusismo y un delito de lesiones por imprudencia, en el que en sus Fundamentos Jurídicos, se valora el informe elaborado por el anterior Subdirector General de Ordenación Profesional, del Ministerio de Sanidad, que en el acto del plenario declaraba: ' El Diploma de Podólogo habilitará con plena autonomía para desarrollar prácticamente las enseñanzas comprendidas en la teoría y práctica podológica... una de las materias troncales de implantación obligatoria todas las Escuelas Universitarias de Podología es la Quiropodología que según el Real Decreto 649/1988, incluye Técnicas de cirugía menor y sus aplicaciones. Cirugía de las partes blandas. Conocimiento de la cirugía ósea y articular del pie. Instrumental en quiropodología'.

Lo que viene a poner de manifiesto que en esta materia ni siquiera hay unanimidad en este extremo en la propia Subdirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad.

Como tampoco lo hay entre el Colegio de Médicos y el Colegio de Podólogos.

Al folio 216 en las actuaciones, se certifica por el Colegio Oficial de Médicos de Madrid, de fecha 25 abril 2013, ' Que las intervenciones quirúrgicas realizadas con anestesia la que se practique osteotomía en todos los MTT y en la primera falange de Halux y artrosplastia de las interfalangicas; y si estas intervenciones pueden ser realizadas por un podólogo o sólo las puede realizar un traumatólogo, cumple en informarle de que en términos estrictamente técnicos la capacitación y la especialización de este tipo de intervenciones no la sustentan un podólogo sino que tales exigencias únicamente las puede cumplir un especialista en traumatología'.

La documentación aportada al comienzo del acto del juicio oral, en la que se incluye una Certificación de la Secretaria del Colegio Profesional de Podólogos de la Comunidad de Madrid, señala que '... en la actividad de podología, se incluye la cirugía podológica, la cirugía HAV, la cirugía ósea y osteoarticular conforme a la orden CIN/728/2009, de 18 marzo por la que se establece los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de podólogo, aportándose también los protocolos quirúrgicos en podología.' En definitiva, existe una duda más que razonable en cuanto a tal cuestión de hecho, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva in malam parte y, en consecuencia, procede la absolución del delito de intrusismo por el que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.



SEGUNDO.- En cuanto al delito de lesiones por el que se acusa tan sólo por la Acusación Particular, con una calificación jurídica con la que se consigue atraer competencia de esta Audiencia Provincial, al considerar que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 147 y 149 del Código Penal, no considerando ni siquiera de forma subsidiaria una calificación jurídica por unas lesiones imprudentes del art. 152 Código Penal, justificando y basando su calificación ' por la infracción del deber de información prevista en la Ley41/2002', cuestión el que ha hecho hincapié en el acto del plenario, si bien, queremos poner de relieve que consta en las actuaciones al folio 109, la hoja de autorización para intervención quirúrgica del pie firmada por Dª Claudia , tanto para la intervención del 23 febrero 2007 y como al folio 110, para la del día 28 octubre 2008, testificando en el plenario la enfermera Dª Marí Trini , en relación a la completa información le fue ofrecida antes de llevar a cabo dichas intervenciones.

Y, al hilo del anterior, como decíamos, en relación la información y el consentimiento previsto en la L 4/2002, el Tribunal quiere señalar que un su alcance es una cuestión, en principio, más propia de examinar en otras jurisdicciones, puesto que en cuanto al consentimiento informado no cabe que la falta de acreditación de algunos aspectos del consentimiento e información pueda vertebrar el delito de lesiones del art. 147 y 149 del Código Penal, que comprende tanto el dolo directo como el dolo eventual.

En orden a la pericial practicada en el plenario, el perito de la acusación particular Sr. Jesús Luis , no ha valorado la idoneidad o no de las intervenciones, ni si las mismas estuvieron bien practicadas.

Tanto la médico forense Dª Alicia , como el Dr. Miguel Ángel perito de la defensa, categóricamente señalan que las intervenciones quirúrgicas estaban bien indicadas y que no existió mala praxis. De hecho, las conclusiones de la Médico Forense son las siguientes: ' En respuesta a lo interesado por el médico forense del Juzgado sobre si en las intervenciones llevadas cabo en febrero de 2007 y octubre de 2008 para corrección de patología del pie izquierdo de la denunciante se aprecia mala praxis y si dichas intervenciones estaban indicadas, se concluye: Que las intervenciones sí estaban indicadas y que no se aprecia que dichas técnicas no fueran realizadas de manera correcta; si bien no consta que la denunciante firmara documento de consentimiento informado alguno en ninguna de las dos ocasiones.

Cabe considerar que con las técnicas empleadas no son infrecuentes la falta de resultados satisfactorios y alguna complicación (pseudoartrosis o falta de consolidación en este caso) debido lo primero a que la actuación sobre la causa anatómica resulte insuficiente y lo segundo a que se realizan múltiples fracturas iatrogénicas (osteotomías percutáneas) sin fijar los fragmentos óseos ni inmovilizarlos'.

Por todo ello, no solo debe ser absuelto por el delito de intrusismo profesional, sino también por el delito de lesiones por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, haciéndose constar que figura en la pieza de responsabilidad civil que la entidad ZURICH, que no ha sido llamada al procedimiento, a tenor de la póliza de seguros nº 00000000 0564890 suscrita con el Colegio Oficial de Podólogos de Madrid, garantizó con fecha 18 diciembre 2013, la fianza de 20.000 €, que deberá ser devuelta una vez firme la presente Sentencia.



TERCERO.- Declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Que debemos ABSOLVER a D. Desiderio , del delito de intrusismo por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular y del delito de lesiones por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables. Se declara de oficio las costas.

Procédase a la devolución a ZURICH, de la fianza de 20.000 €, una vez firme la presente Sentencia Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.